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吴某的行为是否构成受贿？ 　　（厦门市思明区人民检察院 ，福建 厦门 361001） 　　【摘 要】斡旋受贿作为受贿犯罪行为的一种特殊类型，目前是职务犯罪中较为常见多发的一种犯罪行为，也是司法实践中在犯罪认定上较为复杂、存在争议较多。文章依托实例试分析斡旋受贿犯罪认定，尝试探索斡旋型受贿罪罪与非罪的界限。 　　【关键词】受贿；斡旋受贿；罪与非罪；实例探析 　　一、基本案情 　　2005年底至2006年初，在A市财政审核中心任职的吴某通过该市市政工程管理处工作人员林某为其丈夫杨某（罹患抑郁症难以正常工作，赋闲在家）引荐了宁波帅康灯具股份有限公司（以下简称“帅康公司”）福建地区总代理王某，拟开展帅康品牌的路灯代理业务。经吴某与王某联系后，由杨某出面与王某多次洽谈，双方达成合意：先试做一两个项目看看，帅康公司再考虑与杨某签定代理协议事宜。对“试水”的项目，帅康公司将项目的产品中标价与出厂价之间的差价作为对方拉项目的对价。谈妥上述后，吴某与杨某请王某吃饭，席间吴某向王某表示其与很多市政工程的业主单位熟悉，可以帮忙拉些业务关系，让王某在业务上多支持杨某。 　　后吴某了解到A市的环岛中路很快就要招标建设，代建单位是A市的国有企业B公司。吴某遂向B公司负责环岛中路工程的副总经理陈某打招呼，向其推荐帅康公司的路灯，希望陈在环岛中路道路路灯采购项目招标时给予关照，帮助帅康公司顺利中标。陈某答应并交代该公司具体负责该项目经理李某具体经办，在业主路灯选型、招标文件制作等环节帮助帅康公司中标该工程路灯设备采购项目。环岛中路项目做成后，帅康公司遂经王某与杨某个人签定书面的《销售代理协议书》，为方便年度业务统计，双方约定协议从2006年1月1日生效。2006年2月24日，杨某个人成立公司后，就以公司的名义与帅康公司再次签定代理协议。2006年至2007年期间，吴某由其丈夫杨某分两次收取帅康公司给予的项目差价共计人民币15万余元。 　　二、观点分歧 　　（一）吴某不构成犯罪，仅属于一般违法 　　1. 本案的实质在于吴某利用职便帮助丈夫杨某做生意。但该生意吴某、杨某是按照正常的流程在做，既没有抬高价钱也没有以次充好，国家没有因此受到损失。杨某的代理生意要价合理，并于厂商之间达成合意，市政路灯工程跟谁做都是做，吴某把生意照顾给自己的家人无可厚非。吴某本人的行为，是违反了竞业禁止的纪律规定，但法律尤其是刑法并不禁止国家工作人员把生意介绍给他人做。 　　2. 即使该行为具有一定的社会危害性，但由于吴某的行为在法律上没有可以适用的条文，根据“法无明文规定不为罪”的司法原则，其行为不构成犯罪。 　　（二）吴某的行为系受贿 　　本案吴某帮助杨某做生意，在表面形式和内容上看似合法，但本案存在的是多维事实，即当事人的合法生意与权钱交易的犯罪事实是交织在一起的。本案涉及的环岛中路项目中，吴某在帮助杨某做生意赚钱的想法的激励与驱动下，积极利用本人的职权或者地位形成的便利条件，通过与其形成业务制约关系的其他国家工作人员职务上的行为，帮助帅康公司获取项目，最终由杨某赚取帅康公司给予的所谓“代理费”。该“代理费”符合权钱交易的本质，实际是吴某收受的由帅康公司给予拉项目的好处费，是其受贿犯罪所得。 　　三、结论 　　笔者同意上述第二种观点。斡旋受贿是职务犯罪中较为常见多发的一种犯罪行为，本案涉及的环岛中路项目的“代理费”，实质是吴某以其丈夫杨某代理帅康公司产品的形式收取帅康公司给予拉项目的好处费。主要理由如下： 　　（一）从犯罪构成上分析，吴某主观上具有受贿的故意，客观上实施了利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的行为。 　　1. 在主观方面。一是从试做项目之前看，在本案中，吴某的丈夫杨某长期罹患抑郁症在家，杨某考虑代理产品做生意，原本无可厚非，吴某最初的动机确实是出于帮助其丈夫开展生意赚钱。但在其向市政工程管理处工作人员林某了解路灯业务的过程中，经林某的介绍，吴某主观上已非常明确顺利获取市政道路路灯采购项目业务的关键在于业主单位、业主单位能起作用的关键环节在于灯具选型。在其丈夫杨某并不懂路灯业务、也没有市政道路业主（代建）单位的人脉且患抑郁症难以进行正常工作的情况下，吴某很清楚杨某想顺利获取市政道路路灯业务赚钱，在此基础上进而得到帅康公司所谓的灯具产品代理权，能起核心作用的实际在于吴某本人。二是在杨某与帅康公司试做的第一个项目即环岛中路项目中，在该项目招投标之前，吴某出面向平时与自己有业务关系的项目代建单位B公司副总陈某、机电项目经理李某打招呼，希望在项目招投标时关照由杨某代理的帅康公司。这实际就是吴某在帮助杨某赚钱想法的驱动下，有计划、有目的地按林某前期的介绍，积极利用其职权对业主单位的