法官应当如何思考：源于法官造法的启示.docVIP

法官应当如何思考：源于法官造法的启示 　　【摘 要】在制定法保持沉默之际，法官应向先例求助，而当先例也不能契合具体案件时，法官就必须造法。这就是普通法国家判例法制度的运作逻辑。卡多佐的《司法过程的性质》一书除了向人们描述法官造法的可能性以外，同时也论证了一系列法官造法的方法。 　　【关键词】遵循先例；法官造法；路径 　　长久以来，我们一直以大陆法系的眼光来看待司法，在演绎逻辑指导下，法官严格按照立法机关的制定法来断案，这被当作是天经地义的过程。然而，在普通法系看来，为避免法律知识凝固在教科书中被僵化，能积累法官智慧与法律知识的判例法制度更为合理。同时由于普通法的特点，其不可避免地为司法创造性活动留下了一定的制度空间。在这种情况下，法官应努力思考引导他得出结论的过程。以上就是卡多佐写作《司法过程的性质》的基础。 　　一、遵循先例的必要性 　　卡多佐把法官必须从普通法中寻找规则的情形定位于宪法与制定法都保持沉默的假设。在这样的前提下，法官要做的第一任务就是考察与比较眼下的案件同先例的关系。因为在“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件”，而“先例所涵盖的领域是如此之广，以至于它们确定了法官工作开始的出发点”。如果先例清楚明了地契合具体案件，法官就无需做更多的事了。这时，体现在判决中的法律也就是法官从先例中发现的被抽象出的法律原则和理念，这一依据先例来决定案件的工作很类似于法官服从制定法的过程。 　　二、法官造法的路径选择 　　卡多佐认为，法官制作法律是一种生活中存在的现实，并且这还是一种酿造化合物的过程，也就是说很多因素都被投入到了法官的造法行为中，而决定这些因素对案件影响力的又是那么一些原则。这些原则在具体案件的情境之下又会显示出孰轻孰重、孰是孰非的问题，因此对这些原则如何恰如其分地选择是法官做出决定的关键，这也是卡多佐于本书中所着力要阐释的一个重点问题。卡多佐把判决理由的选择问题基于原则在运用于具体案件时将要运行和发展的路径或者方向的确定之上。他把原则要遵循的路径分为几种： 　　（一）类推的规则或哲学的方法 　　这一方法之所以被放在首位，是由于卡多佐认为从大量的关联性判例中抽象出的统一的理性化的原则具有一种被投射和延伸到新案件上去的倾向。这是一种具有自然的、秩序的和逻辑的品质的倾向。人们对案情相同的两个案件总会有处理结果相同的期待。只要诉讼人确信司法活动是公平的，坚持先例就必须是一个规则而不是一个例外。这种对司法逻辑的感情同样存在于以哲学方法塑造法律的法官身上。 　　哲学方法是一种无法提出更好方法或者缺乏其他检验标准时法官应当采用的推理工具。哲学方法并非万全之策。本书中卡多佐通过举例说明，在一些案件中，如果法律采用了从法律概念出发的逻辑推论，即遵循应当如此行为这样的逻辑，因而得出了根据某个原则投射出来的符合逻辑的结果，但这些结果往往并非明智。所以，这种哲学的方法被卡多佐放在了司法过程中第一的但非唯一重要的位置上。法官仍需要在多种路径之间做出选择。历史或者习惯，社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。 　　卡多佐还认为，这种类推方法是一种归纳和演绎推理交替发挥作用的司法过程。一个决定的隐含意义需要经历大量的案件检验才能形成基本概念，这些基本概念的新的演绎的起点，为推演出新的后果作准备。而这些后果只是探索性的和暂时性的，仍需经历反复才能获得新的永久性与确定性，成为人们所接受之基本公理。因此，法律概念和公式是从先例到先例成长起来的。它们属于哲学的方法的阶段性过程。 　　（二）进化的方法 　　法官的思考常常离不开对法的起源的追问，因为许多法律概念有今天之含义几乎完全归功于历史。这是一种完全不同于逻辑运作的支配力，这便是历史的力量，它使法律的发展受历史所影响。未来的法律并非仅仅是在毫无新意地重复目前和昔日的法律，知晓过去的法律可以为今天乃至明天提供便利。很多法律概念如果脱离历史的语境在今天我们便无法理解它们，或者通过逻辑我们永远无法将它们区分，因为这些概念本身是遵从法律的外部生成逻辑而非从法的内部（通过逻辑的力量）来到我们面前，它们中许多体现的都是昔日的思想。卡多佐认为，所有与该主题相关的“法律的名目都只有在历史之光的照耀下才能理解，它们都是从历史中获得促进力且必定会影响它们此后的发展”。 　　（三）社会学的方法 　　卡多佐认为，法官造法的指导力量还可以来自正义、道德、社会福利和当时的社会风气，它是一种“在我们时代和我们这代人中正变成在所有力量中最大的力量，即在社会学的方法中得以排遣和表现的社会正义的力量”。 　　1. 社会学方法中的法律的目标。站在社会学方法的角度，社会福利乃是法律之