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浅析盗窃数额较大财物未遂是否构成盗窃罪 　　[摘 要]罪责刑相适应的基本原则贯穿于刑罚论的始终，判断一个行为是否应当受到刑法处罚，既要考虑刑法总则和分则的统一性，也要考虑行为本身的社会危害性。对于盗窃数额较大财物的未遂，不应一概入罪，而应当综合考虑是否具有严重情节和整体的社会危害性。文章在综合立法和司法实践的基础上，建议对严重情节做出细化解释。 　　[关键词]盗窃；数额较大；实行终了；情节严重 　　立法源于社会实践又指导社会实践。立法在制定和运行过程中与司法实践的匹配度，直接影响到了对一类社会问题的认知度和对其规范的实际效果。盗窃罪作为案发率较高的一类犯罪，对其规制由来已久，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）出台之后，对于盗窃未遂的处理再次引起了争议，实践中遇到的诸多问题考验着法律人的智慧。 　　一、基本案例 　　（一）2012年12月23日凌晨，犯罪嫌疑人黄某趁被害人常某不备，将常某停放在店门口的一辆价值人民币5000元的轻骑牌摩托车推走，在刚推出店门口不久，即被被害人常某发现并追回。 　　（二）2013年2月18日晚，犯罪嫌疑人张某在医院里趁医生刘某不备，进入刘某的办公室欲盗窃刘某放在办公桌抽屉里价值人民币5000元的苹果5代手机，在犯罪嫌疑人张某拉开抽屉刚拿出手机时，刘某回到办公室将张某抓获，张某如实供述犯罪事实。 　　（三）2013年3月2日下午，犯罪嫌疑人吴某窜至某医院大厅，在被害人孙某排队挂号时，以换找零钱为名，趁机采用调包的手段窃得被害人孙某用于看病的现金4000元，在转身离开时被保安抓获。 　　二、观点分歧 　　上述几则案例，从犯罪形态上分析，都属于盗窃未遂（失控说认为是既遂，本文的基础按照控制说认定未遂），而且盗窃的数额均系较大。在实践操作中，对于如何处理产生了几种分歧： 　　第一种观点，全部构成盗窃罪，比照数额较大的盗窃既遂，从轻或者减轻处罚。上述三例中，犯罪嫌疑人均系已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。根据《刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 　　第二种观点，均不构成盗窃罪。根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第十二条第一款的规定，盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。法释〔2013〕8号对于盗窃未遂应当追究刑事责任的规定，采用的是列举式，即只有解释规定的三种情形才应当被处罚。 　　第三种观点，第三则案例构成盗窃罪，其余二则不构成盗窃罪。第三起盗窃作案，盗窃的是被害人用于看病的钱（“救命钱”），一旦得手，将给被害人造成严重的后果，这种盗窃犯罪性质恶劣，造成的社会危害较大，应当认定为情节严重，以盗窃罪处罚，同时适用《刑法》第二十三条的规定，比照数额较大的既遂犯，从轻或者减轻处罚。 　　三、法理分析 　　上述几则案例集中反映了一个问题，盗窃数额较大的财物未遂，是否应当构成盗窃罪。认为构成盗窃罪的观点，主要考虑到刑法总则和分则要统一。该观点认为，一个盗窃行为属于既遂或者未遂是量刑问题，是否构成犯罪属于定性问题。对于一个犯罪，定性问题可以影响到量刑问题，但量刑问题不能决定定性问题。根据《刑法》二百六十四条的规定，盗窃数额较大的公私财物，即构成犯罪；至于未遂，可以在量刑时根据《刑法》第二十三条的规定比照既遂犯予以从轻或者减轻处罚。因此，数额较大的盗窃未遂在定性和量刑上是统一的。对于法释〔2013〕8号中对盗窃未遂的规定，应当从刑法总则和分则相统一的角度理解立法本意，而不应拘泥于立法的字面意思进行教条式理解，否则将极大地缩小了刑法对盗窃罪的打击面，并且造成司法实践中的困窘，导致对正在实施盗窃犯罪的现行犯不宜马上制止，否则一旦使得该盗窃行为未遂，则不能追究行为人的刑事责任，这与普通观念是相悖的。 　　对此，我们首先应当认识到盗窃罪是财产类犯罪，侵犯的客体是财产权。对一个盗窃行为来说，有没有采用非法手段破坏原有的财产权属关系，是考虑应否受到刑事问责的重要依据。对于盗窃未遂而言，虽然存在盗窃行为，但从最终结果上看，被害人的财产权益并未受到侵害，被害人并未因该行为受到实际的财产损失。因此在没有实际财产损失，尤其针对数额较大财物的情况下，是否应当对盗窃未遂的行为适用严苛的刑法加以规制值得考虑。应当认识到，在数额上对盗窃罪划分量刑档次，主要是基于刑法谦抑性和司法实践的需要，而这只是科刑的标准之一。 　　此外，对于一个行为是否应当适用刑法加以规制，受到行为本身社会危害性程度的制约。科处刑法时，考虑的不仅是在主客观相一致的