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中国宪法中的“社会公德”条款及其公私法应用作者：陈斯彬 ?摘要:? 道德的立法和司法应用，不应纠缠于道德和法律的宏观理论，而应在客观存在的多元道德之间，根据宪法文本的选择及相应赋予其的效力，在个案中权衡适用。我国宪法坚持法律和道德的界限，其所提倡的社会公德主要指制度道德，伦理道德获得有限尊重。由于制度道德与宪法价值重合，社会公德在公法领域并未有独立的适用空间。在公法领域应该揭开社会公德的面纱，认真权衡取舍社会公德所代表的社会及公民权益及其限制的社会及公民的权益。在私法领域，制度道德所体现的人的主体价值是对私法自治的限制和弥补。?关键词:? 社会公德；公民道德；人的主体性；私法自治公民在父姓和母姓之外如何选取姓氏？全国人民代表大会常务委员对民法通则第九十九条第一款“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名”和婚姻法第二十二条“子女可以随父姓，可以随母姓”的规定作法律解释，认为：公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。全国人大常委会以随父姓母姓为原则，特别强调了“社会公德”的作用，认为：在中华传统文化中，“姓名”中的“姓”，即姓氏，体现着血缘传承、伦理秩序和文化传统，公民选取姓氏涉及公序良俗。公民原则上随父姓或者母姓符合中华传统文化和伦理观念，符合绝大多数公民的意愿和实际做法。“社会公德”成为限制公民姓名权的重要理由，并且其限制力展现了公法和私法两个维度，分别是国家或其他公民以“社会公德”为理由限制公民的姓名权。这一用法逼迫人们对我国法律体系中的“社会公德”做通盘考虑：何谓社会公德，如何应用。道德和法律的理论探索源远流长连篇累牍，本文旨在探究其实证法的含义和应用。宪法作为最高法，其对道德的判断和取舍对整个法律体系具有决定性意义，我们认为应该在宪法框架下对这一问题进行实证探讨。这些问题包括：我国宪法文本如何认识社会公德？社会公德有何具体内容？宪法赋予其何种效力？宪法对社会公德的认识分别在公法和私法中应该如何应用？一、社会公德法律效力的一般理论社会公德一般指一定范围内的社会成员共同认可的道德观念，在大多数时候称之为公共道德。社会公德并非亘古不变始终如一，而是具有多种来源，处在不断受到影响不断更新和变化的过程中。只要获得社会成员的普遍认同的就应该认为是社会公德。进入公共道德的道德观念可以有本民族的传统伦理、其他民族和国家的风俗习惯、著名人物的身体力行、经典著作的观点、实践理性等等。本民族历史和文化传统中形成的伦理道德是社会公德最为常见比重最大的来源。近代以前，各国普遍存在伦理道德和法律合一的情形，近代以后道德和法律才逐渐分野。中国古代法律即是典型的道德法，德主刑辅、引礼入法、原情论罪、明刑弼教。自近代以来，法律以保护公民个人权利为使命，界分个人和社会的权限，法律和道德出现分化。近代道德和法律两分的立场经典地呈现在约翰·密尔的《论自由》之中。在该书中，密尔这样表述：“本书的两条格言是：第一，个人的行为只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会交代。他人若为着自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告/指教/劝说以至远而避之，这些就是社会要对他的行为表示不喜欢或非难时所仅能采取的正当步骤。第二，关于对他人利益有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。”[i]一个人只有在对他人和社会有所伤害时才进入法律的视野，密尔还呼吁社会对社会公德进行检省。“社会不仅仅为一切教育力量所武装，而且还被公认意见的优势权威所武装，这种权威永远在左右着不配自作判断的人们；社会又拥有一种助力，就是人们借厌恶或鄙视而加于所识者的一种阻挡不住的自然惩罚；让社会不必再僭称还需要在个人自己的事情上又发布命令并强制人们服从的权力吧，在那种事情上，从正义和政策的一切原则来说，总是应当由承当其后果的个人自己来做决定的”。[ii]密尔的立场可以概括为“伤害原则”，包括两点：第一，个人的事务无论美丑善恶由个人自行负责；第二，社会干涉个人的理由仅止于个人对社会或他人的伤害。但该原则事实上留有一定模糊的空间：第一，何为个人事务。一般认为个人事务属个人良心事项，公共道德可以发挥影响力；法律的执行仅限于公共事项。区分个人事务和公共事务的标准可能有：1、场所。发生在个人场所的是个人事务，发生在公共场所的是公共事务。但这并不可靠。很多发生在个人场所的仍然具有公共影响，比如生育。2、影响。不影响他人和社会的是个人