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合同概念重述(一) ——以民法通则第85条为中心 张谷 北京大学法学院 教授 　　一、引言 　　中华人民共和国建立以后，我国民法理论和民事立法上的合同概念主要来自对前苏俄民法理论的继受。而继受中出现的偏差，及其不良后果直至改革开放以后才逐渐显现出来。从1988年以来，学界围绕著《民法通则》第85条和第72条的法解释问题展开了争论，尤其是伴随著1999年《合同法》的制订过程及其实施，对于《合同法》第2条所称“合同”范围如何确定，争论仍在延续，至今未形成统一的观点。本文以民法通则第85条为中心，从比较法和历史的角度对合同的概念作一重述。 　　二、合同概念的理论继受 　　1.债权合同、合同在法律事实中的地位 　　1.1 德国法 　　在《当代罗马法体系》一书的第三卷中，萨维尼(Savigny)以最概括的方式讨论了私法领域中能够引起权利和义务变化的事件，并由此得出合意(agreement)和契约(contract)的概念。萨氏在法律事实(juristische tatsachen)的名称下，由未经分类的一堆能够在私法领域引起权利义务变化的事件著手。Juristische Tatsachen与英文惯用的(acts in law)似乎能较好地对应。萨维尼继续从法律事实这一类概念(genus)中区分出次一级的概念“自愿行为”(freie Handlungen)，又由“自愿行为”中区分出带有更多限定的一类自愿行为，它表明一种引起特定法律后果的意愿。这类行为萨维尼称之为“意思表示”(Willenserkl?rung)。继续这种特定化的工作，表达一方意志的行为与表达两方或多方意志的行为应予区别开来，后一类被赋予契约(Vertrag)的概念。萨维尼将契约定义为，两个以上之人在共同意思之表达上达成一致，这些人的相互的权利和义务由此而确定(Vertrag ist die Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmendenWillenserkl?rung, wodurch ihre Rechtsverh?ltnisse bestimmt werden)(Syst.3.309)。然而这与本来意义上的契约(contract)相比涉及的范围广泛得多。符合这种描述的每一个交易(transaction)都包含一个合意，但许多符合这种描述的交易，其所包括的则远远不止一个合意：例如，财产的移转，又如，包括以信托及赠与方式在生者之间(inter vivos)进行处分。为了达到“契约”的观念，进一步的特定化是不可或缺的。按照萨维尼的处理方法，契约是产生或拟产生债的合意，而债则是罗马法意义上的对人性的权利和义务的法锁(债权契约)。因而在他的债法§52(第2卷8页)中，obligatorischer Vertag被定义为：“Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmendenWillenserkl?rung wodurch unter ihnen eine Obligation entstchen soll”。如同萨氏自己解释的那样，使用更抽象的契约观念，在学习各种契约时，并不能使人理解任何更多的东西。它还表明这样的事实：那些非为契约或不仅仅是契约的其他交易具有的共同特徵是同意(consent)，这是一个根本的要素。1 　　德国民法典显然受到萨氏理论的极大影响，BGB的第一编总则第三章题为Rechtsgeschafte，其下第二节题为Willenserklarung，第三节题为Vertrag。至于萨氏所谓的obligatorischer Vertrag则由第二编债的关系法第305条及第七章多种之债中具体体现，当然第七章中也包括著债权契约外的其他发生债的原因。2 　　1.2 法国法 　　法国民法上虽然没有法律行为的概念，但这并不妨碍人们以此为基础，从学理上来梳理法国法的相关内容。由于法国民法典中有关债的分类不尽完善，加之法国的理论较少野心，因此学说往往蹈袭德国的概念，特别是法律行为的概念，来整理债法的有关内容。如同意思自治(autonomie de la volonté)理论一样，法律行为(acte juridique)也以意志为基础，但比契约具有更高程度的概括性。按照这一理论，个人法律地位上的每种变化，或是通过法律行为(acte juridique)而产生，或是通过法律事实(fait juridique)而产生。这种分析因此不限于债法领域。法律行为是意图产生(且确实产生)法律效力的自愿行为，可以是单方的(acte juridiqueunilatéral)如遗嘱(testament)、非婚生子女的认领;也可以是双方的(acte juridiquebilatéral)。双方法律行为就是协定(con