五章诉权与诉.pptVIP

第九章 诉权与诉 第一节 诉权论及其历史发展 一、诉权论的不同理论观点 二、诉权的概念、特征与性质 三、诉权与其他相关制度的关系 四、目前司法实践中应注意的问题 五、诉权与诉讼权利的关系 第二节 诉 一、诉的概念、意义和特征 二、诉的要素及意义 三、诉讼标的 四、诉的分类 五、反诉 （一）私法诉权说 （二） 抽象诉权说（接受依法裁判的权利） （三）具体诉权说（权利保护请求权说） （四）本案判决请求权说（纠纷解决请求权说） （五）诉权否认说（日本的三个月章） （六）二元诉权说（前苏联学者顾尔维奇和多勃罗沃斯基二人） 第一节诉权理论及其发展 一、诉权理论的不同观点 （一）私法诉权说 1、学说的基本内容 历史法学派代表人物萨维尼和温德塞主张民事诉讼的目的在于权利保护，实际上就是保护已经存在的私权，而这种私权由于侵害能够转化为要求排除侵害的权利（请求权），当这种权利不能得到满足时，由权利人向法院提出诉求而转化为诉权。诉权必须以请求权为基础 2、缺陷： （1）诉权指向的对象是国家的司法机关而非个人（被告） （2）没有实体权利的当事人，却可以享有诉权，向法院提起诉讼，而法院也予以受理，其原因何在？（现实中的所谓“恶人先告状”的案件。） （3）在消极确认之诉中，原告并未向被告主张私权的存在，即主张无实体权利，却还可以提起诉讼原因何在？ (4)历史上,实体法产生以前就有诉讼,此时无法解释诉权的存在问题. （5）不符合民事诉讼的一般规律。先向法院起诉，法院在根据事实和法律确认当事人是否享有权利，而不是相反。 3、历史贡献： （1）建立了民事诉讼法学体系，为民事诉讼法典的颁布提供了理论基础 （2）一定地揭示了民事实体法在民事诉讼中的地位； 3、历史原因： （1）刚刚取得政权的资产阶级希望通过民主形式确立的立法约束当事人和法院； （2）诉讼形态比较单一，权利请求基本上能够反映给付之诉的特征； （3）法官的地位有一定的关系。法典编撰之下对法官的不信任。 （二）抽象诉权说 1、学说内容 （1）主张任何人均可无条件地享有诉权，将诉权看成是一种纯粹的抽象权利，即具有不依赖实体权利的公法性质，实际上是将诉权等同于民事诉讼权利能力。 （2）诉权为每个公民所享有的，请求国家司法机关开始审判程序的一种权能； （3）代表人物：德国的德国的根科贝、伯洛兹、比洛等 2、、缺陷： （1）、抽象诉权说无内容，过于抽象和空洞化，对于请求国家的保护的权利究竟是什么？没有反映。 （2）、不能很好地防止诉权的滥用。 （3）抽象诉权说在后期，强调诉权之产生主要是依据的个人对国家、民族的特定责任，而不是其民主权利，从而与维护社会秩序说的诉讼目的论相联系，在纳粹统治时期成为御用法学；前者主张依据是国家对私人的保护责任. （4）脱离实际，不符合当事人的诉讼心理。 当事人不仅在于提起和参加诉讼，更主要的是通过诉讼实现自己的特定利益。 3、历史原因： （1）诉讼法学逐渐发达和独立，并出现了一大批优秀的诉讼法学家。当时诉讼法学的主要任务就是实现诉讼法的独立，摆脱对民事实体法的依附 （2）确认之诉尤其是消极确认之诉的出现，使私法诉权说难以解释此种情况下的诉权享有和行使； （3）德国国家统一后的民主思想澎湃有密切的联系； （4）刚刚统一以后(此时司法还没有统一,各邦都有自己的法典)的德国司法沿袭了普鲁士司法的专断蛮横的封建司法传统，抽象诉权说产生的目的之一就是对抗之。 3、历史贡献： （1）促进了诉讼和诉讼法学的独立与发展； （2）在出现之初对于自由思想的发展以及抑制封建司法传统有积极的意义。 （三）具体诉权说（权利保护请求权说、胜诉判决请求权说） 1、内容： （1）诉权是向国家司法机关行使的公法上的权利； （2）诉权产生的前提条件是当事人的民事实体权利受到侵害或与他人发生争议； （3）认为当事人获得胜诉判决的条件包括一般的诉讼要件和权利保护要件； （4）诉权表现为当事人向法院提出要求法院作出对其有利的判决的权利。所以权利保护请求权说也称为胜诉裁判请求权说。只有在当事人胜诉的情况下，才享有诉权 （5）权利保护请求权既可以向对方当事人提出，也可以向法院提出。 代表人：德国学者拉邦德和瓦希 2、历史贡献： （1）克服了抽象诉权说的空洞缺陷，使诉权与具体的诉讼行为相联系； （2）实现了诉讼法与实体法的联系，诉权虽然是公法上的权利，但却包含了实体法内容； （3）第一次提出了诉的利益概念。 （4）一般诉讼要件与权利保护要件的提出与划分，为民事诉讼法的独立奠定了较好的基础。 3、历史缺陷： （1）无法解释原告败诉时的诉权享有； （2）在未经审理之前，就要求胜诉判决，并认为这样的要求对法院有强制性，不符合诉讼实际； （3）被