刑法参考中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考的研究.doc

刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考 　　关键词: 刑法中的正当化行为/犯罪构成/刑事正义 　　“刑法是为不处罚人而设立的规范” [1](P.33)。既然如此，承载现代法秩序对人的自由的尊重和对人性弱点的宽容这一至高价值理念的刑法中的正当化行为，与犯罪行为定型化的犯罪构成之间的关系，就成为刑法中的正当化行为研究中不可回避也不容回避的一个重要问题。尽管欧美诸国以及我国刑事立法对于刑法中的正当化行为的地位都给予了相当的关注，但由于各国法律传统各异、刑法理论迥然，不同国家和地区对于正当化行为在刑法中的地位的认识均存在着很大差异。这些差异所体现的，不仅是对刑法中的正当化行为的价值体认以及犯罪构成具体设计上的不同，更为重要的是，彰显了不同国家和地区对于犯罪认定的实体意义和程序价值、社会保护和人权保障的不同旨趣和关怀。 　　一、现行理论考察：中国犯罪构成体系的存改之争 　　与大陆法系、英美法系均将刑法中的正当化行为置于犯罪构成体系之中的做法所不同的是，(注：在大陆法系递进式犯罪构成体系即“构成要件该当性-违法性-有责性”中，刑法中的正当化行为以全部违法阻却事由和部分责任阻却事由的形式，被分别置于犯罪构成的第二层次要件即违法性和第三层次要件即有责性之中。在英美法系双层次犯罪构成体系即“犯罪本体要件-责任充足要件”中，刑法中的正当化行为以“正当理由”的形式，与“可得宽恕”理由共同构成合法辩护事由，置于犯罪构成第二层次要件即责任充足要件之中。)刑法中的正当化行为不是刑法意义上的行为要素，因而由在行为要素基础上分别发展起来的四大要件所形成的我国传统耦合式犯罪构成体系，(注：李洁教授将我国传统的耦合式犯罪构成体系的结构特征概括为：(1)将行为的不同构成部分划分为各个构成要件;(2)体系内部各要件的相互依存性;(3)综合评价的犯罪构成理论体系;(4)法定化的犯罪构成。参见李洁：《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第2卷)，中国政法大学出版社1998年版，第440-446页。)自然没有也不可能为刑法中的正当化行为提供“栖身之所”。这样一来，刑法中的正当化行为就成了游离于犯罪构成体系之外、与犯罪构成体系不发生任何关系的“活泼元素”，一个可以在犯罪构成体系之外对犯罪主观方面的判断，进而对行为性质的认定即犯罪成立与否的认定发挥作用的“自由战士”。这样的处理模式，不仅使得对于犯罪行为的事实判断与价值判断、积极判断与消极判断、抽象判断与具体判断均在耦合式犯罪构成体系结构中“毕其功于一役地”一次性概括完成，从中“无法看到司法判案的思维过程，只能看到思维的结果。”(注：王明辉、刘良：《正当性行为与犯罪构成体系关系论》，载中国法学会刑法学研究会、西北政法学院2002年10月印行：《中国法学会刑法学研究会2002年年会论文汇集(上)》，第430页。)使人难免对一次性承载如此众多而重大使命的司法裁断过程的能力及其结论的公正性心生疑虑;而且由于超法规的正当化行为因其“超法规”而无法在法定化的犯罪构成体系中得到应有的关照和展开，形式上触犯法条但实际上却为法秩序的整体精神所宽容的“犯罪”，难以找到“出罪”的突破口，致使形式违法性与实质违法性之间的冲突，抽象的、僵硬的法条规定与具体的、灵活的社会现实差异的矛盾，法律与情理的对抗在所难免。由此决定，法定的犯罪构成体系在实现刑法一般公正的同时，面临着可能丧失刑法个别公正的危险。 　　基于刑法中的正当化行为在耦合式犯罪构成体系中的地位所面临的上述困境，理论上就耦合式犯罪构成体系与刑法中的正当化行为的关系的传统模式展开了激烈的存改之争，并由此形成了关于刑法中的正当化行为是否应当纳入到犯罪构成体系中的否定说和肯定说两种对立的见解。 　　(一)纳入否定说 　　对此，必须注意的是，在持纳入否定说的学者中，对于耦合式犯罪构成体系的基本看法以及不赞成将刑法中的正当化行为纳入到犯罪构成体系之中的具体主张并非全然一致，相反，还存在着相当大的差异。例如，有学者虽然认为刑法中的正当化行为应当置于犯罪构成体系之外解决，但却并不赞同维系现行的耦合式犯罪构成体系，而是力主对其加以改造;而另有学者却是出于维护现行耦合式犯罪构成体系的立场，否定将刑法中的正当化行为纳入到犯罪构成体系之内解决的。为行文的方便，我将前一种立场称为改造的纳入否定论，将后一种主张称为维护的纳入否定论。 　　其中，改造的纳入否定论认为，“犯罪构成理论是为某一行为构成犯罪提供法律标准，因而其功能应当由积极要件来完成。但犯罪构成的积极要件本身又具有过滤机能。对于不具备这一要件的行为自然排除在犯罪构成之外。在苏联及我国的犯罪构成理论中，不存在专门性的消极要件。在英美法系的犯罪构成要件中，以犯罪构成的积极条件(犯罪行为与犯罪心理)为原则，以消极要件(合法抗辩)