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宪法总论之五 违宪审查 课前提示 1、没有违宪审查制度，基本权利就不可能获得切实保障； 2、国内学界对违宪审查及其相关概念的界定并不清晰，尚需辨析； 3、世界各国的违宪审查存在差异； 4、按照不同类型来认识违宪审查制度的运行； 一、马伯里诉麦迪逊案 （一）案情 1、背景：1800年大选，新政权交接：1801年3月 2、主要人物： 联邦派 现任总统亚当斯 ，马歇尔（国务卿—首席大法官 ），马伯里（未拿到治安法官的任命书） 反联邦党人 即将就任的总统杰弗逊，麦迪逊（国务卿） 3、法的依据 1789年的司法法案第13条规定，联邦最高法院可以直接向行政官员发出强制执行令；（马伯里的律师就是依据这一条直接奔向了最高法院） 1787年宪法第3条规定，涉及大使、其他公使、以及州政府作为一方的案件，最高法院才有初审管辖权。 4、诉讼请求 请求法院向行政机关发布强制执行令 5、马歇尔的第一个动作 给国务卿麦迪逊发了一份通知，代表最高法院要求现任国务卿陈述理由，本想借此拖延一段时间，同时引起人们对政府权力的讨论，但遭到一批人的围攻谩骂 6、马歇尔的判决推理 1）权利：马伯里是否有权得到委任状 主要取决于委任程序是否完成 总统提名—参议院任命（批准）—写委任状—盖国玺—装信封—送达 2）救济：有权利就有救济，法院应该给与救济； 3）到哪里寻求救济 根据1789年司法法案——最高法院 是否应该到最高法院？不应该 为什么？ 宪法规定由最高法院初审的是两类，而司法法案规定由最高法院初审的是3类，即增加了强制执行令； 第一、违宪的法律是无效的； 第二、谁来判断法律是否违反宪法？（这是本案的关键） 法院为什么有权审查法律是否违宪？ 大前提：宪法是最高法 小前提：法官（总统）遵守宪法 结论：法院（总统）审查法律是否违宪 最高法院做出判决没有招致反对的原因： 第一、法院的示弱 第二、社会基础 制宪会议针对由谁来审查法律是否违宪，进行了讨论，尽管没有达成一致意见，但倾向于给法院，这样的讨论对美国国民产生了影响； （当时反对给法院的理由在于，一是谁来监督监督者，自律——他律，非民意机关审查民意机关的基础？民意代表机关的意志和民意之间是约等于的关系，在不等于的那部分留下了介入的空间） 第三、制度基础 州法院审查州的法律是否合宪，早就存在； 联邦法院审查州议会制定的法律是否合宪也已开始，如1791年康涅狄克州的联邦巡回法院在某一案件中宣告该州议会的立法对英条约相抵触而无效； 联邦法院审查联邦法律是否符合联邦宪法 二、违宪审查与相关概念的辨析 （一)违宪审查 违宪审查是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。 所谓宪法行为是指国家机关和政党组织直接依据宪法所进行的行为，包括规范行为和具体行为。 （二）司法审查与违宪审查 1、司法审查 司法审查是英美法系国家特有的一个概念和制度。 所谓司法审查是指普通司法机关对公权力的行使进行的审查。具体包括：对立法权行使的合宪性的审查；对行政权行使的合宪性与合法性的审查。 宪法意义的司法审查 是指普通司法机关对立法权行使的合宪性的审查以及对行政权行使的合宪性审查。 行政法意义的司法审查是指普通司法机关对行政权行使的合法性审查。 一般意义上的司法审查仅指宪法意义的司法审查 讨论： 我国存在何种意义的司法审查？ 2、司法审查与违宪审查 1）从英美法系国家来看，司法审查包括了违宪审查； 2）由普通司法机关进行的和合宪性审查是违宪审查的一种类型； （三）宪法诉讼与违宪审查 1 、宪法诉讼 宪法诉讼是指设立宪法法院的国家依据宪法解决宪法争议的活动。 宪法诉讼首先是一种诉讼活动； 宪法诉讼是依据宪法进行判断的诉讼活动，或者对宪法争议从宪法上给予判断； 宪法诉讼的重要功能在于保障基本权利； 2、宪法诉讼与违宪审查 宪法诉讼主要功能在于违宪审查，但不仅仅限于违宪审查； 违宪审查可能以诉讼方式进行，也可不采用诉讼方式； （四）宪法监督与违宪审查 1、宪法监督 宪法监督是社会主义国家学者概括出来的一个概念。人们在两种语境下使用这一概念。 一是作为制度形态和严格意义上的宪法监督，这是由专门的宪法监督机关对国家机关、特定个人或其他组织的违宪行为或其他宪法争议进行审查监督； 二是作为政治意义上的宪法监督，这 是指除宪法监督机关之外的其他国家机关、政党、社会团体以及个人对宪法的监督制约。 2 、宪法监督与违宪审查 规范或制度意义上的宪法监督与违宪审查的涵义相同； 作为政治意义上的宪法监督，由于并不具有严格的制度形态，首先就不是一种规范意义上的宪法监督。 三、违宪审查的类型 总体而言，世界各国的违宪审查按照 实施违宪审查主体的不同，大致可以归纳为四类： （一）司法审查制 司法审查制是指由普通法院在审理具体案件