合同法担保制度复习要点2Microsoft PowerPoint 演示文稿.pptVIP

例：A企业向B银行贷款100万元，C为保证人。所贷的100万元分两笔发放，第一次发放60万，第二笔再发放40万。若A使用贷款擅自改变用途的时候，银行作为债权人可选择：停止发放借款；或者提前收回借款；或者是解除合同。若银行解除合同，保证人C对A不能偿还的60万应当承担保证责任。 第八章 合同法 第五节 合同的担保 一、保证 保证人的资格 保证方式 保证担保的范围主要考核点 保证期间 保证责任 （一）保证方式 1、保证人不得行使先诉抗辩权 （1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行； （2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 2．注意： 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 （二）保证责任 1、当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明的，保证人应对全部债务承担责任。 2、物的担保与保证并存时的担保责任 （1）债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权； （2）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿 （3）两个以上保证人对保证份额没有约定的，应当认定为连带共同保证。 3、保证与合同转让、变更 （1）债权人转让债权的，保证人在原范围内对受让人承担保证责任。 （2）债务人转让债务的，应取得保证人书面同意。未经同意的，不再承担保证责任。 4.主合同变更（未经保证人同意）★ （1）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；（2）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；（3）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（4）债权人和债务人协议变更主合同内容，但实际并未履行的，保证人仍应当承担保证责任。 （三）保证期间的效力 1、一般保证在合同约定的保证期间法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 2、连带保证在保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。  例：A企业向B贷款100万元，约定还款时间是2004年1月1日。C是一般保证人，双方约定保证期间是3个月。当债务人到期不还钱，保证人C有先诉抗辩权，则银行B只能对A提起诉讼，诉讼时效是从2004年1月1日至06年1月1日两年。若B对A的诉讼发生在保证期间外，C的保证责任解除；若在保证期间内提起诉讼，则C应履行保证责任。如法院3月1日判决生效，A的财产只有30万，不足的部分B可以要求C偿还。如果C拒绝承担保证责任，B可以对C提起诉讼，从主合同判决开始生效之日起，开始计算两年（06年03月1日）。 例：A企业向B银行贷款100万元，约定的还款时间是2004年的1月1日，C是保证人承担的是连带保证方式。保证期间没有约定，应为6个月。保证期间从1月1日到7月1日。债务人到期不还钱。①如果银行要求A还钱，可以对A提起诉讼，借款合同（诉讼时效为2年）。也可以在保证期间内要求C偿还借款，超过保证期间无效。②若C偿还了借款，保证人C对债务人A可以行使追偿权，诉讼时效是从4月1日清偿之日起的两年。③若C拒绝承担保证责任，B对C提起诉讼，诉讼时效期间是2年，从拒绝承担之日起开始计算。 （四）保证人不承担民事责任 的情形 《担保法》规定： 1．主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； 2．合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 《担保法解释》规定： （1）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。 二、抵押 （一）可抵押的财产范围 　　(1)建筑物和其他土地附着物； 　　(2)建设用地使用权； 　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 　　(4)生产设备、原材料