中国民商习惯调查的意义.docVIP

２０世纪前期我国之民商事习惯调查及其意义 作者：胡旭晟 20世纪是中华法律文化经受空前巨大、深刻、剧烈之变革的伟大世纪。回首这一百年间中国之法制历程，其中可圈可点，甚至可歌可泣者甚多，然而，其间有一至关重要、极具价值的环节却或多或少为人们所忽略或轻视，这便是清末民初波及全国各地、规模巨大之民商事习惯调查运动。 一 清末之调查 此次民商事习惯调查始于清末，这已是学界定论，但它究竟起于何时、规模多大、运作状况怎样，则因史籍记载不多，故现今著述不仅语焉不详，且常常说法不一，甚至谬误颇多。 据北洋政府司法部第242期《司法公报》（1927 年出版）记载：“民商事习惯调查事宜始于前清宣统年间。”（注：见该期《司法公报》第1页之“说明”。另，北洋政府第242期《司法公报》亦即《司法公报第38次临时增刊》，其标题与内容是《民商事习惯调查录（第二期）》，现藏于北京图书馆。）另据北洋政府第232 期《司法公报》所载“前清时代之民商事习惯调查报告文件”目录，其中几处显示出来的具体时间均为宣统二年（注：见该期《司法公报》第4、5、28页。另，北洋政府司法部第232期《司法公报》亦即《司法公报第37次临时增刊》， 其标题与内容是《各省区民商事习惯调查报告文件清册（第一期），现藏于北京图书馆。）。这或许也是第242 期《司法公报》做上述判断的依据所在。但严格说来，此处的“宣统二年”仅仅表明清末的民商事习惯调查当年已在全国各地全面铺开，而并非一定是调查活动的起始时间。相反，笔者曾经查阅到一册清朝末年《湖北调查局法制科第一次调查各目》（注：清末修订法律馆“刷印”，现藏于中国社会科学院法学所图书馆。），其中附有一份当日进行民商事习惯调查时所用之“报告书样式”，样式中的时间格式为“光绪 年 月 日”（原文系竖排），从而清楚地说明，清末之民商事习惯调查开始于光绪年间，而非宣统年间。 从现有史料分析， 清末的民商事习惯调查当始于光绪三十三年（1907年）。是年五月初一日， 大理院正卿张仁黼就修订法律一事上书清廷，折中指出：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”（注：故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局，1979年版，下册，第836页。 ）这一奏折十分明确地将民间习惯视为不成文法，并将民商事习惯调查视为编纂民商法典之首要环节。事实上，张氏之见基本反映了当时参与修律讨论的各部门、各官员的一致看法。以此为基础，同年九月十六日，宪政编查馆奕匡上奏朝廷，建议在各省设立调查局，以负责民间习惯调查之事宜，同时还呈递了所拟各省调查局办事章程（注：前引《清末筹备立宪档案史料》，上册，第51—52页。）。这一提议当即获得朝廷认可，清廷在同一天便发布了《令各省设立调查局各院设立统计处谕》（注：前引《清末筹备立宪档案史料》，上册，第52—53页。）。随即，修订法律馆亦将民间习惯调查正式提上日程。据史籍记载，在清廷重新委派沈家本、俞廉三、英瑞为修订法律大臣之后，“沈氏等即于光绪三十三年十月二十七日开馆办事，酌设二科，分任民律、商律、民事刑事诉讼律之调查起草。每科设总纂一人，纂修、协修各四人，调查一人或二人。又设咨议官，甄访通晓法政，品端学粹之员，分省延请，以备随时咨商。凡各省习惯及各国成例，得分别派员或咨请出使大臣调查。”（注：谢振民：《中华民国立法史》，正中书局，民国二十六年版，第899页。着重号系引者所加。 ）由此可见，至迟在光绪三十三年（1907年）十月，清末的民商事习惯调查已正式启动。 关于清末民商事习惯调查的具体运作，因有据可查的史料极少，故难得其详。但从现存有关资料亦可看出，当日之调查组织严密、规模巨大、收获颇丰（规模与收获均在后来民国调查之上，这与现今一般人的印象大不相同）。其在中央由修订法律馆总其事，在各省则成立“调查局”（其法制科具体负责调查事宜），在各府县设调查法制科；各地除专职调查员之外，各地方官（如知县）、各社会团体（如商会——清末的商事习惯调查大多由各地商会承办）及其他个人（如乡坤）均常有参与其事者。其运作方式主要有两种：其一，由朝廷根据需要委派修订法律馆专职人员分赴各地调查（通常须得到各省调查局协助），随时报告。比如，宣统元年（1909年）三月，“沈家本等奏派编修朱汝珍赴各省调查商习惯。当月至上海，发问题百余事”（注：李贵连编著：《沈家本年谱长编》。（台北）成文出版社，1992年版，第301页。）。 至宣统二年（1910年）正月二十一日，“出于制订民、商各律的需要”，修订法律大臣再次“奏请派员分赴各地调查考察民事、商事习惯”（注：前引李贵连书，第329页。）。其二，也更主要的是， “由修订法律馆拟定调查问题，颁发