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内外勾结窃取本单位现金行为之定性研究 ——以张伟、黄超军案为视角 刘飞﹡ 目 次 一、 案情及诉讼过程 二、 争议及裁判理由 三、 法条竞合处理原则（重法优于轻法）之运用 四、 共犯理论之展开 五、 张伟、黄超军案评析 内外勾结进行职务侵占或者盗窃犯罪如何定性始终是刑法理论上的一个难题。它不仅涉及盗窃罪与职务侵占罪的区分，而且涉及又身份者与无身份者的共同犯罪的认定，需要从刑法理论上加以研究。本文以张伟、黄超军案为视角进行分析①。张伟、黄超军案既有一般内外勾结进行职务侵占或盗窃犯罪的共性，又有特殊性。本案定性问题更需要从法理上加以阐述。 一、案情及诉讼经过 [案情简介]:2002年11月，因被告人张伟曾驾车到徐州市为其所在单位用大面值人民币兑换小面值人民币，遂觉有机可乘。后被告人张伟与被告人黄超军预谋，待其再次出车兑换时共同窃取单位现金，并分别向被告人黄超军绘制行车路线图一份、交出其驾驶的桑塔纳轿车后备箱钥匙一把。 同年12月18日上午，被告人张伟得知其当日被单位派车去徐州市兑换现金后，按原预谋于行前电话告知了被告人黄超军。是日中午1时许，被告人张伟驾车随同该单位三位押车人员抵徐州，并将轿车停放于徐州市教育学院永安公寓附近后下车用餐。先于该车到达的被告人黄超军见机上前，用张伟事先给其的钥匙打开该轿车后备箱，将装有人民币62.5万元的编织袋盗出后逃离现场。 同月25日，被告人黄超军携赃款人民币61.8050万元（赃款差额人民币6950元被黄超军用于还债、挥霍）向其居住地公安机关投案自首。案发后，上述退回之赃款已被公安机关扣押并发还被害单位。 二、争议及裁判理由 一审法院认为：被告人张伟、黄超军以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，盗走单位公款，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪,系共同犯罪。宣判后张伟提出上诉，理由为：1、其对所开公车上承载之物负有保管责任，应以职务侵占罪定罪，原判以盗窃罪定性不当；张伟辩护人也认为：对张伟利用其职务之便，勾结单位以外的人共同窃取本单位公款的行为，应以职务侵占罪定性，原判以盗窃罪定性不当。 二审法院江苏省高级人民法院认为：根据本案相关证据证实，上诉人张伟案发前系本案被害单位在岗司机，其驾车至徐州为单位兑换现金系受单位指派，具有接受工作任务、履行岗位职责的性质。该单位虽为本案所兑换之公款专门配备了随车押运人员，但由于案发前上述公款始终置于上诉人张伟所驾车辆之后备箱中，且押运人员对所押公款的放入和取出行为均需上诉人张伟使用其掌握的钥匙方可完成。因此，基于上诉人张伟当时的身份和工作性质，本案所涉公款在空间上处于其实际控制之中。与此相应，在事实上便产生了与其职务相关联、并与随车押运人员共同负有的对上述公款妥善保管的义务。上诉人张伟为非法占有上述公款，利用其实际控制并经手保管本案公款之职务便利，勾结单位以外人员黄超军，共同将单位公款秘密据为已有，其行为特征符合职务侵占罪的构成要件。原判以盗窃罪对上诉人张伟、原审被告人黄超军定罪不当。上诉人张伟、原审被告人黄超军以非法占有为目的，利用上诉人张伟系被害单位司机，并与该单位所派押运人员对置于其所驾公车后备箱中之公款共同负有保管责任的职务之便，采取秘密窃取的手段，将本单位财产据为已有，数额巨大，已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。 笔者认为从刑法理论上区分职务侵占罪与盗窃罪对本案正确定性是有益的：职务侵占罪与盗窃罪在客观行为上具有一定的相似性，均可以表现为采取秘密窃取的手段非法占有他人财物，两者区别在于行为人是否利用了职务便利；主体上的区别主要是职务侵占罪为特殊主体，仅仅指被侵犯财产单位的人员，而盗窃罪为一般主体。职务侵占罪中“利用职务便利”与贪污罪中的“利用职务便利”不同，既包括利用在本单位中从事监督、管理本单位财产等职务便利，也包括利用在本单位中从事劳务而合法持有、保管、使用本单位财物的便利，也属于利用职务便利。利用职务上便利是指行为人基于其职责而在事实上已经合法的控制了该财物，一旦主观上产生非法占有目的，其利用这种便利条件即可实现犯罪目的；利用熟悉工作环境了解有关信息是指行为人仅仅因为工作方便，而较容易接近并非由其持有、保管、使用的本单位财物或了解有关信息，但尚未基于职责并不能直接非法占有财物，只有进一步实施秘密窃取等行为才能实现其非法占有的目的。 本案中，张伟作为单位司机因公出车时，当本单位的公款放入其控制的轿车后备箱后，押运人员对所押公款放入和取出的行为均需使用张伟掌握的钥匙开启后备箱方可完成，故张伟对已被其实际控制的公款，具有职务上的保管责任。首先，从前提条件看，张伟驾车至徐州为单位兑换现金系受单位指派，具有接受工作任务，履行岗位职责性质，故其对单位现金实际控制的事实系基于其职务和领导委派而客观形成；其次，从现实状况看，由于