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商业方法专利略论 冯晓青 中国政法大学 教授 　 　　关键词: 商业方法/专利保护/方法专利 　　内容提要: 商业方法是传统专利权例外的主题。但随着商业方法的广泛利用, 特别是计算机技术的出现, 使商业网络软件盛行并产生了巨大的经济效益, 美国等国家逐渐将商业方法纳入到专利权领域。不过,商业方法的专利性问题仍然存在争议。面对商业方法专利的扩张, 为了使其不至于对现存专利制度建立的平衡机制构成威胁, 关键之处在于根据本国经济和社会发展状况、市场发育程度等因素确定适用的条件和范围。 　　商业方法专利是近年来在我国专利法研究领域新出现的概念, 但在美国等发达国家却并非如此。美国专利商标局在美国专利分类码第705 号中对商业方法专利所作的定义是: “装置和对应的方法, 用于商业运作、政府管理、企业管理或财务资料报表的生成, 它使资料在经过处理后,有显著的改变或者完成运算操作; 装置及对应的方法, 用于改变货物或服务提供时的资料处理或运算操作” [1]不过, 美国对待商业方法专利性的态度也经历了一个由否定到肯定的过程。 　　上个世纪初, 美国对反垄断和保护公众利益的强调使得对商业方法纳入专利权领域持否定态度。如在1908 年的Hotel Security Checking Co. v.Lorraine Co. 案 [2]中, 法院认为, 商业方法属于抽象的概念, 因而应属于专利权例外的情形。在该案中, 专利的权利要求涉及到一个系统的可专利性问题, 该系统用来监视和协调饭店的食物单与配送和顾客付账的关系以阻止服务员和出纳员的贪污行为。该系统要求服务员领班把显示有服务员的食物单同编号的纸条, 与从厨房运走的食物和顾客实际的付费进行比较。这些权利要求不属于有关机器、制成品或物质合成的传统种类。尽管当时方法正日益成为另一分类“新的和实用的技艺”中的可专利主题, Hotel Security 案仍然通过排除没有物质或有形机制的方法, 限制了商业方法的大幅增长。法院指出, 该系统的基本原则和记账法(即把雇主的商品记在取走该商品的代理商的名下) 一样陈旧 [3]。法院基于专利性标准的判断而否认了该商业方法的可专利性。 　　从过去发生的一些否认商业方法专利性的判例来看, 商业方法的权利要求具有普遍性而广为人知, 达不到专利权的新颖性和创造性(非显而易见性) 要求是不能获得专利的重要理由。商业方法作为传统的专利权的例外不是没有原因的。从历史沿革看, 专利法承认方法专利也有一个过程。如在英国, 早期判例主张发明专利的条件是被商业利用的、可被普遍接受的物质具体化的实体, 而不包括方法在内。商业方法作为方法的一个下位概念更不可能自然地纳入专利权保护领域。除此之外, 还有以下原因: 商业管理领域内的许多革新很快进入公用领域。这些革新除具有作为商业秘密的条件外, 没有作为知识产权而受到有效保护。许多著名的和有价值的商业运作技巧已为商业界所通用, 进入公众都可以自由利用的公共领域。如就二次记账法而言, 任何人都应可以运用公共领域的这一商业方法。但是, 上述内容并不表明具有重大商业价值的商业方法不能获得法律保护。如在美国, 被保密的具有经济价值的商业方法根据州法可以作为商业秘密使用。在计算机软件作为一种产业发展起来后, 软件既可以看作是一种产品, 也可以视为一种控制设施的方法, 因而在经济上是有利于商业活动的。此外, 长期以来著作权法和商标法为具有重要商业价值的软件、表达方式、娱乐活动、角色与商业符号提供了具有重要意义的专有权 [4]。 　　后来, 随着商业方法的广泛利用, 特别是计算机技术的出现使商业网络软件盛行并产生了巨大的经济效益, 美国逐渐将商业方法纳入到专利权领域。如1998 年联邦巡回上诉法院判决StateStreet Bank v. Signature Financial Group 案 [5], Amazon. com , Inc. v. Barnesandnoble , Inc. 案 [6]等,都明确将商业方法纳入专利权保护范围。根据State Street 案, 商业方法专利必须有一些有形的或物质化的效果, 特别表明商业方法在软件中体现出来, 至少使与软件接近的媒介具体化。还如在ATT Corp. v. Excel Communications , Inc. ,案 [7]中, 法院对有关商业方法、软件和数学算法的可专利性标准提出了自己的主张。在该案中,该联邦巡回法院再次列举美国《专利法》第101条的例外规定, 认为专利法能够适应“法律和技术方面的显著变化??要求??新的和革新的概念, 同时仍然坚持其基本原则”。它严格限制司法界定中把可专利的算法排除到抽象的数学算法中。通过引证State Street 案, 该法院发现包括算法在内的发明具有可专利性