毕业论文文献综述范本.docVIP

期待可能性理论本土化研究综述 内容摘要：源于德国“癖马案”判例的期待可能性理论在在我国当前的犯罪认知体系下要发挥其价值功能应转化为善的主观动机来予以讨论。由此，期待可能性应由两部分构成：心理主观动机的事实与可原谅的价值评判。拥有善的动机的行为人可以但书13条出罪或量刑上减免处罚。 关键词：主观动机 减免处罚 期待可能性 德国刑法学界在阐释一则典型判例的基础上，形成了期待可能性理论。后该理论得到广泛传播，并被有意识的融入刑事立法和司法实践之中。上世纪末，我国大陆学者也对该理论产生了浓厚的兴趣，并进行了诸多有益的尝试性研究。目前，期待可能性理论的研究未能在原有基础上取得更大进展，究其原因在于当前的研究没有深入探究期待可能性的实质内涵予以本土转换。综观国内外当前对期待可能性的研究，主要集中在概念、地位、标准几个方面。 一、期待可能性理论肇端与演进 通常认为，期待可能性理论源于1897年3月27日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”判例。可以说，法官在作出这一判决的时候，仅仅是从一般的社会公正观念出发的，并没有想到要创造什么理论或学说。但该案例却为敏感的德国刑法学者开启了施展拳脚的大门。 首先受到“癖马案”判例启示，并开始涉及到期待可能性理论研究的，当推德国学者M.E迈耶(MaxErnStMayer)。他指出，责任，除了心理要素外(心理要素)，还要有“非难可能性”的存在(规范要素)。随后，德国学者R·弗兰克(Frank)提出了“附随情状论”，他认为责任的本质不是心理要素，而是非难可能性，这种非难可能性不再仅仅依据行为人的心理内容(故意、过失)来认定，同时还应依据责任能力及其附随情状的正常性来认定。附随情状的正常性，是指行为人在实施行为时处于能够被期待施行合法行为的可能性，同时，行为时附随的各种情况，将可能影响到刑事责任的有无和程度。附随情况正常决定责任有与重；附随情况异常决定责任无与轻。而R·弗兰克的“附随情状论”遭到了J·高德舒密特(Goldschmidt)质疑，并提出了“二元规范论”，主张用“义务违法性”概念替代“附随情状正常性”(这一替代也促使R.弗兰克将自己的“附随情状正常性”修改为“正常的动机形成”)。最后， E·.舒密德通过在对心理责任论和J·高德舒密特的二元规范论批判基础上，构建了以期待可能性为核心概念的规范责任论，大体上完成了“期待可能性理论”，从而使E·.舒密德被刑法学界为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度，此层面的法规范为责任判断的命令规范。故根据“评价先于决定”的逻辑规律，在同一法规范中，同时存在着判断行为合法与否的评价规范和命令行为人采取合法态度的意思决定规范(命令规范)，而非是独立并存的两种规范。对于具备责任能力的行为人而言，评价规范一般能发生作用，而命令规范发生作用，还必须具备：行为时，不存在妨碍行为人在主观上履行义务的情况(即命令规范对行为人的动机过程发生作用都是可能的)，此时，才能期待行为人作出合法行为的决意，命令规范才能发生作用，如果违反期待决意实施违法行为，才能发生责任问题。因此，责任是心理要素和规范要素之结合，而期待可能性又是规范要素之核心要素，即责任责任构造要素=能力要素(责任年龄、责任能力)+心理要素(故意、过失)+规范要素(评价)十期待可能性。这是由于人人都有遵守法规范之义务，在实施行为之际，行为人的意识领域会出现义务规范(命令规范)，但违反该义务，是否一定要归责于行为人，要行为人是否有实施适法行为的期待可能性，如果行为人有实施适法行为可能性却实施了违法行为，就会受到违反义务之非难，这种非难就是责任的本质，如果不能期待行为人实施适法行为，行为人违反义务之违法行为是出于不可避免的，就不能对行为人归责，这样，适法行为的期待可能性则成了应受非难的责任界限，期待可能则有责，期待不可能则无责。至此，期待可能性理论大体完成。 二、期待可能性概念争论 期待可能性从概念体现的外延说，有广义和狭义之分:广义的期待可能性，是指自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察，可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他的适法行为；狭义的期待可能性，是指“除了上述之内部的事情外，自行为时之四周的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为而为其他的适法行为。”现在狭义的期待可能性概念获得了大多数学者的赞同。 就方法论而言，积极地或者消极地界定概念，木身的区别不是很大，但是他们在刑法中的意义还是不一样。这种对立是期待者和被期待者之间的对立。对于期待的主体是制定刑法规范的国家，被期待的对象是受刑法规范所约束的社会个体，因此期待者和被期待者具有对立的关系，也就难免出现期待者要求高而被期待者能力低的局而。如果采取消极