第八章 法律发展.pptVIP

法律发展 第一节 法律发展概述 一、法律发展研究的历史 1、起源：二战后，特别是20世纪60年代西方国家的法律与发展研究。美国SLADE运动的法学家们从法律的作用在于改变社会从而推动社会进步的功能理论出发，认为只要把现代的文明法律输人落后地区，就能实现上述目的。他们认为“法律制度从一种文化向另一种迁移是经常的” 2、出现的问题：研究者试图把西方先进的法律制度原封不动的移植到发展中国家，脱离了发展中国家自身的经济、文化和政治状况，这样，移植的法律因其与被移植地国家人民的生活习惯和价值观念的冲突，而不能得到广泛的认同和有效的实行。 3、如何发展与法律现代化 二、法律发展的内涵 （一）发展 指整个社会（包括人、观念、制度等）的各个领域和各个方面从落后到先进，从贫困到富裕、从封闭到开放、从专制到民主、从人治到法治、从奴役到自由、从野蛮到文明的社会整体的进步过程与趋势。 （二）法律发展 是一个整体性概念，指的是与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。 1、法律的定义：一元论——多元论 2、法律的功能：积极论——消极论 3、法律发展的历史观：现代化—平面化 4、法律发展的模式：建构论——进化论 5、法律的知识论：普适性知识——地方性知识 6、法律发展的主体：政府推进论——民众主导论 7、法律发展的资源：外来资源论——本土资源论 8、法律发展的动力来源：内源性——外源性 基本规律 中国的情况：既有内源性因素，又有外源性因素；既有自然的社会进化因素，又有人为的理性建构因素；既有本土资源的成分，又有国际化因素。 第二节 法律继承 一、法律继承的概念与特点 （一）概念 1、不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。 2、法律继承的过程，并非是传统的法律文化元素原封不动地流传或延续下来，而是传统的法律文化元素随着存在环境的变化而在形式上或内容上或功能上不断发生变化的过程。 3、在相当多的情况下，一项新的法律制度往往既有创新的成份，也有继承的成份。 （二）特点：扬弃 1、在法律发展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但这种否定中包含着肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。 2、法律继承实际上是一种批判的、有选择的继承。 二、法律继承的根据和理由 1、社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在 2、法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性 3、法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。 4、法律发展的历史事实证明，法律继承是一个实践上可以验证的问题。 三、法律继承的内容 1、法律技术、概念 2、反映商品——市场经济规律的法律原则和规范 3、反映民主政治的法律原则和规范 4、有关社会公共事务的组织与管理的法律规定 第三节 法律移植 一、法律移植的概念 （一）移植： 1、医学上的“移植“概念 2、植物学上的“移植”概念 （二）法律移植：把“移植”这个术语引人法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念“法律移植”，是个学术发明和思想解放。它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。 （三）关于法律移植的理论背景： 1、孟德斯鸿 ：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。” 2、萨维尼：法律是“内在地、默默地起作用的力量”的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识，就象民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是民族特性、民族精神决定的。” 3、随着本世纪六十年代美国“法律与发展研究”(SLADE)运动兴起，有关法律移植的论战此起彼伏，形成两种截然相反的流派： （1）主张法律可以移植，主要代表是美国SLADE运动的先驱梅里曼、克拉克和弗里德曼。 （2）SLADE运动刚刚兴起时，得到许多学者的赏识，但随着SLADE运动客观上的“霸权化”，许多学者对此发生了疑惑。他们从实证效果人手，认为实践中法律移植的低效和无效根源于理论上的错误。 二、法律移植的必然性和必要性 1、社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性 2、市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性 3、法律移植是对外开放的应有内容 4、法律移植是法制现代化的必然需要 三、法律移植的可能性 1、法律的相对自主性，即法律相对独立于社会的