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抵押权特殊问题研究 兼论《担保法》立法得失与解释适用 张家勇 西南财经大学 副教授 　　关键词: 抵押权的设定/抵押期间/重复抵押/保全请求权/物上请求权/债权请求权 　　内容提要: 抵押担保以其独特的制度构造,在债权担保体系中地位至为显赫,是世界各国担保法规定的重要担保形式。我国《担保法》为适应现实经济发展的需要,借鉴先进国家立法经验,作了若干崭新的规定。但是,由于认识上的问题,担保法部分规定欠缺合理性与科学性,实有改进必要。在实际适用过程中,行政部门规章与实务又不当阻碍抵押制度的实效,加之司法部门难以脱离概念法学的窠臼,使上述问题更趋严重。基于这种认识,本文以抵押担保的几个特殊问题,即抵押权的设定与抵押合同关系问题,抵押期间问题,一物数押与重复抵押问题,以及抵押权的保全问题为着眼点,进行了较为深入的理论研讨。 　　世界经济与法律互动的历史业已表明,经济发达国家,莫不是担保制度立法最周密,运用最妥善的国家。抵押担保以其独特的制度构造,在债权担保体系中地位显赫,制度内容被不断创新,产生诸多新种类的抵押形式,功能也从保全抵押发展到投资抵押。我国《担保法》所规定的抵押制度,基本属于保全抵押形态,但仍规定了动产抵押、财团抵押与最高额抵押等先进抵押制度,一定程度上适应了经济发展的现实需要。不过,《担保法》从立法与施行效果看,也存在很多问题,究其原因,一则由于立法时因立法者认识所限,若干规定的科学性颇值怀疑。二则因担保法施行涉及多个部门管辖,部门立法之规范性与科学性不足,致与抵押权制度的本质不合,加之法院在审判时难以摆脱概念法学之窠臼,使抵押制度功能发挥受阻。同时,从更有利于发挥抵押担保功能说,《担保法》若干规定也有改进的余地。基于以上认识,本文针对抵押制度中的几个特殊问题,拟从理论上予以探讨,并祈方家教正。 　　一、抵押合同与抵押权的设定:分合之辨 　　抵押权作为担保物权,其取得从各国立法例看,有依法律直接规定而产生者,称为法定抵押权;有依法律行为而产生者,称为意定抵押权。我国担保法所规定的抵押权基本为意定抵押权(《担保法》第38条) [1],系依抵押行为而产生。“实际上,抵押行为是抵押人和抵押权人设定抵押权的合意行为,包括签订抵押合同和履行抵押合同两个方面。” [2]在这种见解下,抵押合同与抵押权的设定关系如何,很有予以明确的必要,即到底抵押权产生于抵押合同呢,还是产生于抵押合同的履行?现行担保法将抵押登记作为不动产抵押权及部分动产抵押权设定行为——抵押合同的生效要件(《担保法》第41条)和部分抵押合同对抗第三人的对抗要件(同法第43条),并未对上述问题作出区分。学者认为,将抵押登记作为抵押权设定的成立要件或生效要件,才顺理成章 [3],即持应予区分的相反主张。理论上对登记究竟应作为抵押权生效要件或对抗要件,有过不小的争论,《担保法》根据抵押权标的的不同而分别作出规定,较好地协调了当事人个人意志与国家意志,应当说是可行的。但是,约定设定抵押权的合同仅为抵押权设定之原因关系,或者抵押权仅为抵押合同履行之结果,二者并无必然联系。抵押合同是否生效,应以合同生效条件予以衡量;抵押权既为物权,是否设定当依物权法规则判定。因而,将抵押合同的效力与抵押权的设定作一体处理,是否科学,不无讨论的余地。 　　在承认物权行为的立法中,抵押权的设定为物权契约(物权行为),“至约定设定抵押权之债权契约,则不在此限,其理正与不动产买卖契约同。” [4]而设定抵押权的合同则为合同债权人请求债务人提供抵押物及予以登记的权利,作为请求权关系,设定抵押权的合同为债权合同。物权合同虽因债权合同而生,但与债权合同已截然区分。债权合同与物权合同效力各自独立,原则上互不影响。在不承认物权行为理论的国家,抵押权的设定系因抵押合同而直接发生,抵押权为抵押合同履行的当然结果,抵押登记仅是抵押权对抗第三人的条件。由此可见,物权行为的承认与区分抵押权的设定与设定抵押权的合同二问题有内在关联性,但不承认物权行为并不导致的上述二问题区分必要性的否定。所以,区分与否并非为当然之事,而是与各国法律传统与立法政策的选择有关。我国物权法应否承认物权行为,目前学界争执较大,迄无定论,限于本文主旨,不拟讨论。但个人以为,对前述问题应否给以区分,首先应对区分的意义给出说明。 　　区分设定抵押权的合同与抵押权的设定将具有如下意义:其一、设定抵押权的合同(以下简称抵押合同)作为债权合同,其成立要件仅需当事人就以特定抵押物设定抵押达成一致协议即可(《担保法》第39条尽管使用了“应当”字样,但并非为强制性规定,从第2款“可以补正”即知),而其生效条件依合同一般生效条件,并无特殊之处。在具备上述条件时,抵押合同即成立生效,当事人自双方于合同上签字盖章时受合同的约束。如当事人依约定办理了抵押登记,抵押权方能有效取得