抵押物转让的法律效力辨析.docVIP

抵押物转让的法律效力辨析 邓伟杰 合肥市衡正公证处 一、问题的提出 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，是否能转让抵押财产，已经转让的效力如何，《物权法》第191条并未给出明确的回答。实践中对未经抵押权人同意的转让行为的效力认定不一，对转让合同的效力也认识不一，导致这一问题引发的争议最大，处理起来也十分混乱。 概括说来，分歧大致如下：首先涉及转让行为和转让合同是否要加以区分，一种观点将抵押物所有权转移的行为效力等同于抵押物转让合同的效力，在此前提下又有两种意见，第一种意见认为，抵押人未经抵押权人同意的转让行为无效，转让行为无效则转让合同无效；第二种意见认为，未经抵押权人同意的转让行为因欠缺抵押权人的同意作为转让本身的要素，系未成立的法律行为，相应地转让合同就是未成立的合同。[1]另一种观点将转让行为和转让合同加以区分，以此为前提又分为数种意见，第一种意见认为转让合同为可撤销合同，应赋予善意受让人撤销权。第二种意见认为转让合同签订后，抵押人清偿债务或受让人代为清偿债务消灭抵押权的，转让合同有效，所以为效力待定合同。[2]第三种意见认为，抵押人未经抵押权人同意签订的转让合同属于相对特定第三人即抵押权人无效的合同，但对于买卖双方以及除抵押权人之外的第三人均是有效的。第四种意见认为，抵押人未经抵押权人同意签订的转让合同有效，受让人可以取得抵押物的所有权，但抵押权人可以对抵押物行使抵押权的追及力，实现对抵押物的优先受偿。[3]第五种意见认为，未经抵押权人同意并不影响转让合同的效力，抵押物是不动产的，在受让人代为清偿债务消灭抵押权前，买受人实际无法办理所有权转移登记手续，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任；抵押物是动产的，对于已经办理抵押登记的，受让人可以善意取得，抵押权人因此受到的损失向抵押人主张赔偿责任；对于未办理抵押登记的，受让人不适用善意取得制度，抵押权人有权行使抵押权的追及力。 笔者倾向于第五种观点，主要理由为：1、自从《物权法》颁布施行以来，物权变动与原因行为相区分的观念已逐渐得到认同。《物权法》第15条关于当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定，表明我国立法开始区分物权变动的原因与结果，物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。《物权法》第191条第2款规定中的不得转让抵押财产可以理解为不能发生抵押物的物权变动，但不影响抵押物转让合同的效力。合同作为不动产物权变动的原因，其效力应依据《合同法》来判断，而不能通过合同是否履行即不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。上述第二种观点中的第一、二种意见以物权变动行为反过来倒推原因行为的效力，得出不恰当的结论。退一步讲，即使将《物权法》第191条第2款作为法律的强制性规定，也不宜理解为效力性的强制规范，而宜理解为管理性的强制规定。管理性的强制规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，例如规制当事人的市场准入资格或某种合同的履行行为。违反管理性的强制规定可能会受到刑事或行政上的制裁，但当事人所预期的私法上的法律效果不一定会受到影响，也就是说并不影响合同的效力。效力性的强制规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的，对当事人的行为以私法上的方式予以一定制裁，当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，合同或者无效，或者效力待定。[4] 2、在买受人未代为清偿债务消灭抵押权，从而无法取得抵押物不动产所有权的情况下，在制度设计上赋予买受人主张有效合同解除的违约责任，比让买受人主张合同无效的缔约过失责任，更有利于保护善意买受人的权益。在合同无效的场合，法律只能保护善意受让人的信赖利益，却难以使出卖人承担违约责任来保护其履行利益。认定转让合同有效也并不会影响抵押权人的利益，因为在上述情况下，抵押物所有权并没有发生转移，物权转让行为归于无效，抵押权人对于抵押物仍可以行使抵押权。[5]例如，依据建设部《房屋登记办法》第34条的规定，抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，应当提交抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件。因此，未经抵押权人书面同意，出卖人与买受人共同申请办理房屋所有权转移登记手续，房屋登记机关是不予办理的，此时抵押权人的抵押权不受抵押人转让抵押物的影响。 3、从实践中看，买卖双方在签订合同时对于抵押物是否设定有抵押权是清楚的，并事先作出适当安排。一个正常的买受人不可能支付全价购买抵押物，而是获得了折扣利益，这样就达成了买卖双方的利益平衡。如果双方严格依据合同约定履行，合同是能够继续履行的，当事人主张合同无效多是因价格波动利益驱动所致。认定合同无效无疑会纵容违约一方，守约一方的