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按揭与让与担保之比较 屈茂辉 湖南大学法学院 教授 , 戴谋富 讲师 　　关键词: 按揭/让与担保/比较/立法 　　内容提要: 按揭是英美法系国家一种以转移所有权为特征的担保制度,让与担保是大陆法系国家一种非典型担保制度,两者不乏相似之处,却也存在诸多差异。我国引入的按揭制度溶入了中国特色,从而与香港按揭制度有差异,也与让与担保制度明显不同。我国不能以让与担保制度否定按揭制度,应采取二者并存的立法方略。 　　90 年代初,我国南方深圳、广州地区房地产交易市场从香港引入了按揭制度。作为一种新的担保方式,按揭制度被迅速扩及到上海、北京、青岛等地区,陆续被地方立法机关和政府所认可。近些年来,物权法立法中应如何对待这种制度,学术界存在较大的分歧。本文拟就按揭与让与担保作一比较,以深入了解按揭同让与担保的区别及联系,并就相关立法问题陈一孔之见。 　　一 　　英美法中物的担保分为三种类型:一是权利转移型担保,即由担保权人获得标的物的一定权利,在债务人清偿债务后,将该权利交还担保权设定人的担保方式;二是占有转移型担保,即债权人通过对担保财产的占有而担保特定债务的履行,于债务人清偿债务后,将标的物的占有回复给担保权设定人的担保;三是既不发生占有转移也不发生权利转移的担保。其中按揭(mortgage) 属第一种类型,质押及留置属于第二种类型,而财产上负担和非占有质属于第三种类型。 [1] 　　按揭是香港学者对mortgage 的译名。“揭”是粤语对mortgage 后半部分的音译,“按”在古代有“押”之意,从字面上看“按”“、押”都有“压住不动”的含义“, 按揭”这一译名可谓对音义皆有照顾,是一种较好的译名。在英美法中,mortgage由古语mort 和gage 复合构成,mort 源于拉丁语mortum ,意为“永久、永远”,gage 意为“质押、担保”,二者合在一起,便有“永久质、死担保”的含义。 [2]在现代英美等国,mortgage 通常在两种意义上使用:第一,泛指各种物的担保,包括按揭、质押、留置、财产负担等;第二,是指与质押、留置、财产上负担等物的担保并列的一种担保,即“按揭”。英国著名财产法专家E. H.Burn 认为,按揭是以财产中某种利益为担保一定款项之支付或其他债务之履行而作的让与或其他处分,其中获得一定财产利益的贷款人或债权人为按揭权人,为了担保而让与一定财产利益的人为按揭设定人。 [3]英国论述按揭最具权威的著作Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage 认为,按揭是一种由合同创设的担保形式,它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除财产权。香港学者何美欢教授指出,按揭是以合同构成担保,按揭给予受按揭人一项在担保物上的权益,而这项权益在按揭人清偿义务时要转还予按揭人的。 [4]因此,所谓按揭,是指债务人将特定的财产权利转移给债权人以确保债权人的债权在约定期限内得到清偿的一种担保形式。在约定的期限内,债务人享有标的物回赎权,在债务已届清偿期,并且债权人给予债务人一定的付款宽限时间,按揭人仍不履行债务时,则债权人取得变卖或拍卖担保标的物以其价金受偿的权利,或者债权人向法院申请取消按揭人的赎回权,从而获得标的物所有权。 　　按揭跟抵押(财产上负担) 和质押不同,它是一种以转移标的物所有权来提供债权实现的担保方式,其真实目的并非是转移标的物所有权,而是为了满足按揭权人(即债权人) 通过控制标的物所有权来达到其债权顺利实现的目的,因此标的物一般仍由按揭人占有、使用。而抵押是一种既不转移标的物所有权,也不转移占有,仅通过设定物上一定负担来担保债权实现的担保方式。质押则是通过转移标的物之占有来担保债权实现的担保方式。按揭设定后,按揭人依按揭权　　　人的意思占有、使用标的物,并负妥善保管义务,若按揭人违约时,按揭权人有权以所有人身份占有担保物。当债务人依约清偿债务时,按揭权人须返还标的物所有权,当债务人不履行债务时,债权人可给予债务人一定的履行宽限期,在债务人仍不履行时,按揭权人可以拍卖、变卖标的物以其价金优先受偿,也可申请取消赎回权,从而获得标的物所有权。 　　按揭依不同的标准可以分成不同的种类。依适用法律,可将其分为普通法上的按揭和衡平法上的按揭。普通法上的按揭是把担保物的所有权移交给债权人,按揭人亨有赎回权。衡平法上的按揭是在衡平法允许的程度上,把担保的受益权转予给债权人,按揭人亨有赎回权。两者的区别在于: (1) 前者是普通法上的权利转移,后者虽也承认权利转移,但转移的是衡平法的权利而非普通法上的权利;(2) 前者在债务人不履行债务时,债权人便可申请取消赎回权,而后者则给予债务人一定的宽限期,并须经取消赎回权后方能实现该项权利;(3) 普通法上的按揭常伴有担保物的