格式条款之订入合同规则研究.doc

格式条款之订入合同规则研究 刘 璐 高圣平 　　关键词: 格式条款/要约/承诺/异常条款/非一般条款 　　内容提要: 格式条款之订入合同，是格式条款司法规制的前提。格式条款之订入合同同样应适用要约、承诺规则，但其要约应采纳明示原则，承诺可采取明示或默示方式，同时格式条款不属于“异常条款”或抵触个别约定的“非一般条款”。我国《合同法》第39条第1款同时规定了合同订立规则和效力规则。 　　十九世纪中叶以来,自由经济制度蓬勃发展,资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成导致了产品的规格化和销售的系统化,举凡银行、保险、运输、日用电器、公寓建筑等均不例外。为便捷交易、节约成本,厂商均预计一定的合同条款,格式合同旋即大量流行。虽格式合同之滥觞,乃经济发展之必然结果,但格式合同多为厂商单方拟制,利欲之驱动常使之拟订诸多不合理条款,作合同上负担或危险的不合理分配,使格式合同成为经济强者压迫经济弱者的工具。传统契约自由原则受到重大冲击,曾被一美国学者称为“合同的死亡”[①]。“在自由磋商自己提出的条件这样意义上的契约自由,对于现代社会来说,就是一种虚构了。”[②] “如何在契约自由体制下规律不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上之强者,不能假契约自由之名,压倒弱者,是现代法律所应担负的任务。”[③] 　　在我国，无论就格式合同的数量而言，还是就格式合同内容的危害性而言，用“严重”二字，应不为过。[④]以格式条款缔结合同并规范合同内容,外表上,虽属符合契约自由之形式,但实质上,显已破坏契约自由原则，此乃格式合同最大之弊端。格式合同乃现代社会不可或缺之工具,其使用已属无可避免。如何规律格式条款即成为现代合同法的一大课题。格式条款之订入合同，成为合同的内容，是格式条款规制及解释的前提,也是格式条款的效力基础。本文拟结合相关立法与司法实务，就格式条款之订入合同的规则一陈绌见，以求教于同仁。 　　一、我国《合同法》第39条第1款的规范性质 　　格式条款系由合同当事人一方所提出,虽经广泛使用,但并不因此而具有法律规范性质,仍须经由双方当事人意思之合致,始能成为合同之内容。由于格式条款有的未与合同文件合为一起,有的悬挂于营业场所(如顾客须知),有的因内容复杂,相对人不知其意义,因此,如何订入合同,与传统个别磋商缔约应有不同，[⑤]参酌各国立法例及司法实践,我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。” 　　关于第39条第1款的规范性质，学者间争议较多。有学者认为这是一个缺乏法律效果的不完整的法律规范。“该条第1款只规定了提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担的提请注意和说明的义务，但却没有规定当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁;这是否意味着即使提供格式条款一方没有履行其义务，也不需要承担任何责任，我想这肯定不是《合同法》的本意，但本条的规定却实际上赋予了提供格式条款方逃避法律制裁的权利，这不能不说是一大缺憾。”并认为，该条“没有规定格式条款订入合同是否需要对方当事人的同意”。[⑥]笔者对此不敢苟同。依法律体系解释方法和逻辑解释方法，从该条在《合同法》所处之位置(合同的订立章)[⑦]即可得知，第39条第1款为格式条款之订入合同的规则，违反该款规定者，格式条款即没有订入合同。同时，格式条款之订入合同的规则(第39条第1款)相对于本章的其他规定为特别规定，依特别法优于普通法的法的适用规则，格式条款订入合同上，应优先适用该条款，该条款没有规定的，适用于合同订立的一般规定。因此，格式条款之订入合同，应适用要约、承诺规则，应无疑问。由此可见，上述对第39条之诘难尚值研究。不过，第39条第1款并非无懈可击，该条款中“采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”为格式条款订立合同的规则，未经提请注意和说明，该条款即未订入合同，此点应无疑异，但“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”是何规范，是订立规则，还是效力规则，不无疑问。有学者认为为订立规则或效力规则。“该格式条款不公平的，亦视为未订入合同或不生合同效力”。[⑧]笔者认为，此项规定应为格式条款的效力判断规则。“违反了公平，就构成显失公平，按照后面的制度对方当事人予以要求变更、撤销。”[⑨]在一个条文中同时规定合同订立规则和效力规则，是否妥当，尚值研究。 　　二、格式条款之订入合同的要约 　　格式合同因其当事人缔约能力和缔约机会相差悬殊,有碍契约正义,而受法律之特别规制。为填补缔约能力和缔约机会之差异,格式条款提供者有义务向相对人明示其欲以格式条款订立合同,同时给予