试论表见代理定(稿).docVIP

试论表见代理 引 言 在古代法律制度中，法律行为实行严格的形式主义，并且必须由当事人亲自为之，随着商品经济的发展，商品市场的日益扩大，及社会关系的日益复杂，事必躬亲已不可能，于是代理制度应运而生。同样，随着代理制度的不断发展，表见代理制度也必然的在不断发展的法律制度中被创设。 一、表见代理制度的概述 1、表见代理的概念 所谓表见代理，是指行为人没有代理权，但相对人有理由相信行为人有代理权并因此而与行为人进行民事法律行为，该行为发生有权代理法律后果的法律制度。 “一般认为，表见代理制度起源1900年的《德国民法典》，依据《德国民法典》第170条至173条的规定，在特殊情况下，代理人尽管未获得合法授权，代理行为仍然有效。然而第三人在为法律行为时已知或可得知代理权已经撤销的，则不能认定代理行为有效。《日本民法典》采纳了德国民法的规定，在第109条中明确提到了表见代理的概念，规定‘对于第三者表示给他人代理权的意思者在其代理权范围内，关于他人和第三者之间进行的行为负责。’第110条规定‘代理人在进行权限外行为场合，第三者有正当理由相信其权限时，准用前条之规定。’”【1】 2、表见代理制度在我国立法中的提出 为了协调代理关系中当事人间的权利义务关系，应对交易中实像和虚像的冲突，表见代理制度应运而生。表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上存在让无过失的相对人有理由相信其有代理权，因而该代理行为有效，法律行为后果由被代理人承担，即相对人基于代理直接要求被代理人承担代理法律行为的后果的一项法律制度。这种制度无疑突破了被代理人原有利益的静的安全的保护，有力的保护了相对人信赖的动的安全（即交易安全）。此一制度的确立，可以大大提高法律主体信赖交易的积极性，进而对社会主义市场经济制度的确立及市场的繁荣和发展起到重大的社会效果。 表见代理制度在我国立法中到底是何时提出，学界有过相应的争论，大部分理论者认为，我国立法中对表见代理制度第一次作出规定为《中华人民共和国合同法》第49条。该法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。此为《合同法》中对表见代理制度的立法规定固然不错，但以此作为是我国立法中对表见代理制度的第一次提出并规定的观点本人不能赞成和苟同。 事实上，我国早在1986年《民法通则》中对表见代理制度就有了相应的规定，只是在当时我国还处于社会主义计划经济时期，中国社会对表见代理的法律需要远没有现如今这么多见和普遍，也正因为如此，不论是理论界还是司法实践界对其的关注度并不高，研究不多而已。 《民法通则》第66条第一款规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”此款中规定了行为人在无权代理的情形下的三个方面的后果，分别为：①虽无权代理，但事后得到被代理人的追认，此时，代理行为有效由被代理人承担民事责任；②行为人为无权代理，事后也没有得到被代理人的追认，此时代理后果并不由被代理人承担，而是由行为人，即无权代理人自己承担民事责任；③本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。即代理有效。由本人承担有效代理的效果。 笔者认为，以上第③种情形应属表见代理制度在法律中的规定，其完全符合表见代理全部的构成要件，且该规定与《日本民法典》第109条基本一致。关于表见代理的构成要件下文将专门论述。 1987年7月21日最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》第一条的规定，也应为关于表见代理制度在我国相关法律中的规定。该解释第一条第（一）、第（二）项分别规定：“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。”“合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该项合同应当承担责任，合同签订人应付连带责任。” 3、表见代理制度的功能 法律是随着社会关系的复杂化而逐渐丰富和完善的。表见代理制度也是在代理制度不断丰富和完善的基础上不断发展形成的，其为个人利益与社会共同利益衡平的一个结果，是动的安全与静的安全在法律制度上的很好的协调。 现代社会，随着商品经济的进一步发展，社会需要商品的快速频繁流动，以推动社会进步。由于相对人基于主观信赖而与代理人为法律行为时，如果一味的将无权代理行为的后果归于无效，善意相对人的期待利益得不到保护，会让法律关系主体