论著名商标的法律保护.docVIP

论著名商标的法律保护 　　[摘要]著名商标是实施地方商标战略的重要基础，目前，各地对著名商标的保护不尽相同，但都过分强调“特殊保护”，对著名商标的保护水平大大超过了商标法的保护水平，学界对著名商标的定义、保护力度以及与商标法和反不正当竞争法的关系都存在较大争议。对著名商标的法律保护应该侧重于“强化促进”商标战略的实施，可以辅以“特殊保护”，但应充分考虑上位法的规定……商标法修改征求意见稿的第14条第2款增加了以下规定：“著名商标的认定和保护按照地方性法规、地方政府规章办理”，用以填补我国商标法中关于著名商标的空白。我国现行商标法中并没有著名商标的相关规定，著名商标制度是产生于地方行政法规中的，各地为实施其地方商标战略纷纷出台了相关的著名商标保护条例或办法，其中关于著名商标的认定标准和保护程度不尽相同，考虑到各地的经济发展水平各不相同，商标战略各有出入，确定统一的著名商标认定标准和保护力度并不现实，但如何对著名商标的法律保护确定一个适当的保护程度是值得探讨的。 　　[关键词]著名商标；注册商标；商标法 　　1著名商标是否必须是注册商标 　　各地著名商标的相关保护条例中对于著名商标定义的规定大同小异，共同点在于，例如上海市、天津市、湖北省、福建省的相关保护条例中均规定了著名商标是指，在当地相关公众知晓、在市场上有较高声誉，并依据相关条例予以认定的商标。从中可以总结出两层含义：一是相关公众知晓、有较高声誉是著名商标的前提；二是著名商标的认定标准由各地的地方性法规或地方政府规章规定。以上是目前没有争议的内容。 　　各地关于著名商标定义的区别在于，著名商标是否必须是注册商标。大多数省市，例如上海市、天津市、福建省、吉林省、广东省等，都规定著名商标必须是注册商标。天津市、福建省、吉林省直接在定义中规定了著名商标必须是注册商标；上海市、广东省虽然在定义中没有写明“注册”两字，但根据条例中的认定条件可以得出，定义中的“商标”仅指注册商标。而湖北省的规定则耐人寻味，著名商标的定义中没有要求必须是注册商标，在认定标准中也没有规定注册商标是申请著名商标的前提，因此，此处的“商标”应理解为包括注册商标和未注册商标。有学者赞同著名商标可以是未注册商标的观点，其理由在于：其一，从商标权的本质属性来看，商标权属于民事权利，无论该商标是否注册，都已构成事实上的商标，并享有由此产生的利益，该利益理应受到法律的保护；其二，从现行法律规定来看，我国商标法实行自愿注册原则，且在一定条件下对未注册商标予以保护，如《商标法》第13条对未注册驰名商标的特殊保护和第31条防止对已经使用并有一定影响的商标的抢注。因此 “注册”仅是商标权获取的形式要件而非前提条件，对一定区域内较有影响力的商标，仅因未注册而将其排除在著名商标保护范围之外，显然不符合商标法的基本精神。[1] 　　笔者并不同意以上这种观点，理由如下：第一，《商标法》第1条明确规定了商标法的立法目的为“加强商标管理，保护商标专用权……促进社会主义市场经济的发展”，首先是“管理”，然后才是“保护”，最终是为了“促进社会主义市场经济的发展”。商标权虽然属于民事权利，但是商标法不仅仅是私权，商标法并不只是单纯地保护权利人的利益，还要兼顾公众的利益，在保护公众利益的同时，不可避免的会以牺牲权利人的一部分利益为代价，没有这部分代价就不可能实现公平。第二，商标注册原则最大的优点在于它建立了一种无形产权的公示制度，另外，注册原则的价值还体现在商标权利在转让、许可使用或设定质押时也能起到公示公信的作用。[2]为了弥补实施注册原则产生的必要代价，在注册原则的前提下，规定了例外情况，包括对未注册驰名商标的特殊保护和防止对已经使用并有一定影响的商标的抢注，但这并不意味着一定区域内较有影响力的未注册商标就应当纳入著名商标保护范围。具体说明，一个在某行政区域内较有影响力的未注册商标，达不到商标法中规定的“一定影响”的高度，显然不能阻止其他行政区域内善意的他人将相同的标志进行商标注册，即便该商标可以被认定为著名商标，但著名商标公示的范围局限于该行政区域内，难以证明其他行政区域的相对人没有尽到注意的义务，仍然不能阻止他人的注册行为。如果该商标被认定为该行政区域内的著名商标并提供特殊保护，而后其他行政区域内善意的他人又对相同的标志获得了注册商标，则两种权利产生了冲突，下位的行政法规对上位的商标法发生抵触。第三，虽然商标法不对一定区域内较有影响力的未注册商标进行保护，但权利人还可以通过反不正当竞争法等法律进行救济。 　　据此，笔者认为注册商标是申请著名商标的必要条件，一定区域内较有影响力的未注册商标不应当也没有必要被认定为著名商标。 　　2是否应为著名商标提供跨类保护 　　《商标法》第13条第2款规定：“就不相同或者不相类似