跨境数据流动法律风险防范与规制.docVIP

跨境数据流动法律风险防范与规制 　　随着现代科技的迅猛发展，经济社会各领域信息化程度不断提高，其所赖以存在的载体数据之重要性亦随之日显。尤其是，在互联网之下、以共享经济之名，数据变得愈发重要。然而，静态的数据拥有并不能产生人们所期待的效益，唯有在交易流动中方能凸显数据在现代经济生活中的作用并促其效益最大化。互联网的发达，为数据的流动和共享带来巨大便利；互联网的无国界，也为数据的跨境流动提供了可能性。也因为此，与数据流动相关的规制与治理面临更多挑战，暴露或诱发更多的安全隐患，继而需要国家依法对此予以回应并采取相应措施付诸实践。 　　跨境数据流动及其风险 　　跨境数据流动源于个人信息保护立法之中，通常被纳入个人数据保护法范畴之内，其目的在于规范和保护个人数据的跨境传播和使用。遗憾的是，尽管互联网在我国经济生活中的发展速度和规模影响今非昔比，在世界范围内也不容忽视，但跨境数据流动至今仍未进入法制范畴。近来，随着“互联网+”行动计划的推进和实践，云计算和大数据等现代信息工具和方法的运用，跨境数据已经超越了个人信息保护范畴，而相继以商业数据、政府数据等形式出现，因而其作用范围和外部影响也仅非限于个人信息或隐私保护层面，更是上升至商业秘密、国家安全等高度。 　　相较于欧盟或美国等发达经济体来说，我国个人信息保护层面上的数据法制缺位，关涉商业秘密或国家安全的商业数据或政府数据方面的法制也一样阙如，从而给跨境数据流动留了制度借口。 　　由于跨境数据流动在实践中通常呈现为两种情形：一是在日常交易或其他活动中所收集形成的数据跨越国境的传播或处理；另一是虽未跨越国境却可以为第三国经济或非经济主体访问。当然，无论哪一种情形，相关数据都可能被跨越国境而“分享”，但在缺乏法治约束机制的情况下，数据跨境流出后不能排斥被滥用的可能并造成消极甚至否定性的外部性问题，轻则侵犯个人隐私，公司企业遭受财产损失或人身损害，重则泄露国家秘密、诱发意识形态危机、扰乱社会秩序甚至威胁政权。因此，法治机制的建立和健全对于跨境数据流动的规范和风险防范具有至关重要的作用。 　　跨境数据流动治理及其思路 　　法治缺位，将会使跨境数据流动失去了规范约束也同样失去相应的制度保障。在经济一体化和全球化趋势加剧的背景下，表面上的合作和共享实际并不能代替或掩盖国家间紧张与竞争的关系，其背后仍隐藏着经济利益或政治主张等有形或无形的诉求。因此，具有明显的主权色彩或国家利益倾向的数据并不是毫无约束、毫无保留地跨境流动，与他国实现“共享”，或者仅仅是“单向流动”。这不仅冒进，也是冒险的。本国个人信息保护、经济利益保障和国家安全保卫，要求国家必须依法采取措施对承载着不同利益层次、位阶诉求的数据流动予以规范和约束，从而达到在保护本国个体、社会和国家利益的同时也能实现数据跨境流动与分享。 　　首先，加强跨境数据流动相关立法，以确立跨境数据流动治理的规范体系。法治国家精神要求跨境数据流动的规范与约束，须有法可依。科学合理的规范体系，能够为数据跨境流动提供依据和保障。质言之，经济社会和国家治理体系中，不同主体所拥有或掌握的数据关涉到经济、文化、政治、军事等方方面面，也牵涉到作为个体的自然人、作为现代经济细胞的企业、公权力代表的国家，当然各自权重和影响力有所差异，但皆需要法治提供强有力的保障。为此，国家理应通过科学立法以明确可跨境流动的数据类型、范畴、处理方式、保护措施、风险防范等要素和内容，不仅为数据的跨境流动合法与否提供判断依据、增强其行为的可预见性，也为国家对数据的跨境流动监管提供审查或执法依据、确保数据分享的安全性。 　　但值得警惕的是，加强跨境数据流动的相关立法并非就是要求国家立法机关或相关主管部门不断制定或出台法律法规，形成极其丰富的文本依据。相反，跨境数据流动规范体系的建设，须先对既有的规范体系作相应的评估，以检验和确认诸如民法、行政法等法律法规能否通过解释等法运用技术一定程度上消解规范供给不足的缺口；并在此基础上，对诸如可跨境流动的数据类型范畴、条件要求等方面在后继的《网络安全法》、《个人信息保护法》甚至刑法修正案等法律法规的制定或修订中予以拾遗补缺，以构建合理而完备的跨境数据流动规范体系。但这种规范体系并不是要局限于传统的民法、行政法或刑法等部门法思维，而是要以上至宪法下至部门规章、国内法国际法并举的思维方式而展开和塑造。 　　其次，积极参与跨境数据流动的国际规则制定，以保障跨境数据流动的可持续性。诚然，互联网无国界，但数据却有主权归属。因此，数据的跨境流通不仅要受内国法的约束和影响，更应在国际化背景下培养和拥有国际法意识，在积极主张或包含本国内利益的同时，也要通过谈判、商谈等方式积极组织参与、主导负责跨境数据流动的多层次合作协议或规则，以保障数据跨境流动的可能性、