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鲁道夫·冯·耶林：为权利而斗争3(2009-11-29 15:24:52) 法律?罗马法?债务人?金钱利益?鲁道夫? 分类：豪放雄奇 人必须每天不停地开拓生活与自由,然后，才配有生活与自由的享受。 ? 第六章　现代罗马法与为权利而斗争　　至此，我可以搁笔了，因为我已经彻底阐明了我的主题。然而，请允许我就与本书主题直接关联的另一个问题提醒读者注意，这个问题就是我们的现行法，或更严密地说，罗马普通法（仅对此能够信心十足地下判断）多大程度上满足我前面展开的诸要求。我毫无犹豫地断然否定这个问题，现代法距健全法感情的正当要求相去甚远。其理由不仅是因为它所到之处均无的放矢，根据我前面的说明也因为现代法构成之大部是由与健全法感情及其本质——我所关心的不仅是以权利侵害为靶子的攻击，而是将它视为对人格攻击的理想主义——针锋相对的。我们的普通法完全没有支持这种理想主义，除名誉毁损外，用于权衡一切权利侵害的尺度只是物质性的价值尺度——在这种物质的价值尺度上，所清楚地反映出来是乏味呆板的物质主义。然而在所有权归属问题上；除争执标的物及其价值以外，法还应该保障些什么呢？如果认为只保障争执标的物或价额为正确的话，那么，即使是盗窃犯，只要返还盗窃物就可以释放了。但对此反对论者则认为，盗窃犯木只是对被害人，而是侵犯了国家法律、法秩序、道德律。债务人以恶意否认既存的消费借贷金，卖主和出租人毁约，受任人为自己受益而损害我给予的信用，难道他们的所做所为仅此而已吗？如果经过长期斗争，我们从那些人中得到的不超乎于本来就属于我的那部分的话，我受侵害的法感情怎么又能得到补偿呢？这种赔偿我毫不犹豫地认为是正当的，如果我将这一赔偿要求置之度外，对两个当事人间本应存在之均衡，难道不是失去一点什么吗？诉讼的不利结果作为威胁双方当事人的危险，只不过是在一方表现为失去自己的东西，在另一方则表现为必须返还以不正当的方法占有的东西。而有利的结果则是他们所期望的利益在一方表现为无所失，在另一方则表现为以对方的费用而有所得。这样岂不是在奖励不知廉耻的谎言，奖赏不诚实的行为吗？然而这不过是原原本本地描绘了我们的现行法而已。　　我们可以把这责任归于罗马法。　　与此相关联，我将罗马法分为三个发展阶段，即第一阶段是在其激烈程度上，完全漫无边际、不知制的古罗马法法感情阶段。第二阶段是中期法上法感情有节制能力的阶段。第三阶段是后期帝政时代，尤其是查士丁尼法上的法感情衰退萎缩阶段。　　关于这个问题在极低的发展阶段上的情况，我曾做过研究并已公布于世，现将结论在此加以简短概括。古代易于激动的法感情对于自己权利的任何侵害和反对，完全不顾对方是否清白和责任程度。从主观的不法角度来看，对没有责任的人也同有责任的人一样，要求赔偿。否认明白无误的债务（Nexum发生债务不履行时，债务人不经判决就处于隶属状态的拘束行为）和自己加于对方物上损害的人，败诉时须支付双倍，在所有权返还请求诉讼上，作为占有者取得孳息时，必须双倍赔偿。在本案诉讼中败诉时，还将失去诉讼赌金（供托金sacramentum），原告败诉时也同样受罚。之所以如此，就因为他要求别人的财产。原告所诉债务额若有一星半点不符，即使对此有充分理由，也将失去全部请求。　　古罗马法的这些制度和原则多数为更新的法所继受，但新法独自的创造物吸取了完全别样的精神，其特征一言以蔽之，就是过失这一尺度在一切私法关系上的确立和适用，将客观的不法与主观的不法严格地区分开来。前者伴随而来的是对有责任的对象单纯的回复原状，而后者伴随而来的是除此之外，还将处以罚金或名誉丧失。并且把这一处罚限定于正当的界限之内，这正是中期罗马法极为健全的思想之一。受托人不正当的否认或拒绝交出寄托物而犯有背信行为，受任人和监护人把信用上的地位作为自己谋利的工具或以恶意怠于履行义务，对此用单纯的物上返还和损害赔偿就可免除责任，是绝对不可想象的。罗马人首先为了满足被侵害的法感情，接着为了震慑想要作同样坏事的人而要求给这些人以处罚。在所适用的处罚之中，不名誉之罚居上位——此罚根据罗马情况是能够考虑到的处罚之中最重者之一。之所以如此，这种罚除招致社会性的部落制裁之外，伴随着政治权利的丧失即政治上死亡。当权利侵害带有特别的背信行为特征时，常被课以此种处罚。此外还有财产刑，其使用之频繁，现在天以类比。对因犯不当之事而引起诉讼和主动提起诉讼的的充分准备了这种威吓手段，即它从争执标的物的价值的几成起算（1/10、1/5、l/4、1/3），最后可达数倍。在不能以其他方法回击对方反抗的情况下将至无限额，即可以提高到原告通过宣誓认为充分的数额。特别是存在下面两种诉讼制度，对被告而言或是在没有招致更不利的结果之前，想出大胆的计谋，或是被宣告为有故意违反法律之责，结果使自己面临被处罚的危险，两者必择其一。法务官（Prat