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第五章 合同法 教学重点：本章内容是整个经济法课程中的最为重要的章节，学生应当重点和全面掌握相关知识。重点内容有关于合同订立的程序，订立的形式和订立合同应当具备的主要条款，缔约过失责任，合同的效力，以及合同履行的有关法律规定，如果一方当事人违约，另一方如何承担违约责任。 教学难点： 本章难点:主要由这样几个方面：一是如何正确理解推定方式订立合同；二是理解缔约过失责任的概念和前提；三是行使不按抗辩权的前提条件及法律后果；四是违约金的性质；五是如何正确理解合同的约定义务和法定义务，以及二者之间的关系；六是正确理解撤销权与代位权的。 教学目的：在本章的教学活动中，除了重点给学生重点讲解有关合同的基本法律规定之外，侧重对学生的实际能力的训练，主要采取的方式是案例分析，从两方面入手，首先是在讲解基础知识的同时，给学生分析一些案例，逐渐引导学生主动地用所学知识去分析案例，使其提高分析问题解决问题的能力，另外适当增加一些热点问题，启发学生思考。 第一节 合同法概述 一.合同的概念和特征 ㈠.合同的概念 合同又称契约。根据一些学者考证，在我国合同一词早在2000年以前就已经存在，新中国成立以前，著述中都使用“契约”而不使用合同一词。自50年代初期至现在，除我国台湾以外，我国民事立法和司法时间主要采用了合同而不用契约一词。 合同是反映交易的法律形式。在英文中称：contract,合同的本意是指“共同交易”，它是民法里的重要的概念，然而，长期以来，大陆法与英美法对合同的概念一直存在着分歧，大陆学者强调合同是当事人的一种“合意”（consensus)或者称为协议说如《法国民法典》1101条规定：“契约，为一人或数人队另一人或另数人承担给付某物、或作或不作某事的义务的合意”；德国民法典则从法律行为的角度规定了合同，它的305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约”。正如德国学者萨维尼所说：契约之本质在于意思表示一致。 英美法学者则认为合同是双方的一种“允诺”（promise），或者说是“允诺说”。在英美法中，一般认为合同是一种允诺，美国《法律重述·合同》（第二版）第一条规定：合同是一个允诺或一系列允诺，违反允诺将由该法律给予救济，履行允诺是法律所确认的义务。英国《不列颠百科全书》给合同下定义：合同是可以依法执行的诺言。这个诺言可以是作为也可以是不作为。由此我们得出结论说，英美非法认为合同是允诺，这是由于英国的历史习惯和诉讼程序所决定的。不过，由于这一概念仅仅强调了一方对另一方作出的允诺，而没有强调双方当事人的合意，因此也受到英美的一些国家的学者的批评。 再看我国的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）关于合同的定义，即合同法第２条的规定：“本法所称合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”显然我国的合同法的关于合同的概念与大陆法系的学说比较接近，强调合同是意思表示一致的结果。当然我们在理解合同的概念时应当按照合同法的规定去理解。（提问：为什么我国合同法规定的合同概念接近大陆法？） ㈡.合同的法律特征 了解了合同的概念后，进一步我们再分析合同的法律特征，通过了解合同的法律特征，使我们能够真正把握合同的概念。从上述的合同概念中，我们加以分析，会看到合同具有如下法律特征： 1.合同是一种民事法律行为。这主要体现在以下两个方面：首先是合同是民事法律行为，我认为这实际上是确定了合同属于民法的范畴。民事法律行为作为一种重要的法律事实，是指民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务的产生、变更和终止的行为,一定是合法行为。合同作为民事法律行为中的一种，也应该是合法的，因为只有当事人所订立的合同是合法的，法律才能够承认其效力，合同才能够受到法律保护，该合同也才对双方当事人具有法律约束力，相反如果当事人作出了违反法律的意思表示，即使达成一致，也不能产生法律效力，因此亦不受法律保护。这样就把合同行为与事实行为区分开来。事实行为是指不以意思表示为要件，并不能够产生当事与其的法律效果的行为，如侵权行为、拾得遗失物等等（与法律事实相对应，如果有时间，解释一下法律事实，法律事实是指）。在这里主要强调行为人法律地位是否平等的，彼此之间有没有隶属或服从的关系，将合同的行为与行政行为区分开来了。其次，在法学理论上将法律行为分为合法行为和违法行为两种，而合同只有在当事人所做的意思表示符合法律要求的情况下，才能具有法律约束力，所以合同从本质上说是合法的民事行为，无论是内容还是形式、程序。（提问：民事行为一定是合法行为？这种说法对吗？） 2.合同是当事人意思表示一致协议。这是指合同是当事人协商一致的