倾斜性劳动立法的困境与变革路径_0.docVIP

倾斜性劳动立法的困境与变革路径 　　一、解读与反思:倾斜性劳动立法的理论基础 　　传统劳动法律制度的理论基础是社会学的“科层理论”。该理论认为造成群体问不平等的原因是由于不同群体获得财富、权力和声誉的资源不同，获得较少资源的群体追求平等与自由的难度会更大，从而逐渐沦落到弱势群体的地位。因此，在法律制度上应该作出倾斜性的规定。该理论的典型代表是马克思，他认为自然分工引发社会分工，产生私有制并由此形成阶级，社会分层是社会成员冲突的结果。哈贝马斯认为阶级出现并非源于经济领域变化，而是政治秩序出现后的事物，是政治秩序通过统治关系将社会成员组织到了不同的血统中，形成不同的阶级。 　　我国立法者正是基于劳动者是劳动关系中弱者的前提判断下进行相关立法的，具体制度大多都是为倾斜性保护劳动者而设计的，最终的目的是实现社会的公平正义。然而，社会分层理论下的“不平等”是否必须通过倾斜性法律保护才能实现平等?我国劳资地位的“不平等”和社会分层理论下的“不平等”是否是一个概念?通过倾斜性的法律制度能否实现社会的公平正义?笔者认为将社会分层理论作为我国倾斜性劳动立法的理论基础有失偏颇。 　　首先，从劳资力量不平等推出倾斜性劳动保护，需弄清的基本问题是中国劳资力量的“不平等”是否是经济发展的自然产物?是否是劳资冲突的结果?追溯历史，1953年，中国政府为解决大量农民涌入城市所造成的问题，分别从户籍、就业、口粮三个层面制定了限制农民自由迁徙、在城市获得口粮和就业的政策，从而人为地导致农民和城市市民的差距。国家后来逐渐允许农民进城务工，但是，由于户籍、子女入学、社会保障等方面的措施没有得到根本的改进，导致进城务工的农民工和雇主之间的力量对比仍然很悬殊。此外，国家为了维护社会的稳定也一直没有承认劳工应有的结社权、团结权和罢工权。劳工在先天力量不足、后天存在遏制的情况下，怎么敢和雇主进行像西方国家一样的劳资对抗?因此，中国劳资力量的“不平等”不是经济发展的自然产物，而是国家干预后的结果。而社会分层理论中的代表马克思所主张的“不平等”是经济发展的结果，是阶段斗争的结果。从这一点看，我国传统劳动法理论将社会分层理论作为倾斜性立法的理论基础有失偏颇。 　　其次，我国劳资力量的“不平等”是否只能依赖倾斜性法律制度呢?前面讲过，劳资力量不平等根本上是倾斜性制度的结果。因此，解决“不平等”的方式根本上也必须通过政治、经济等多方面的措施来改变劳动分工所形成的“不平等”，实现劳资力量的均衡。倾斜性法律保护不是对错误的纠正，而是对错误的延续。社会分层理论的代表哈贝马斯也认为“不平等”出现的原因既有经济原因，也有政治原因。因此，我国传统的劳动法理论也是对社会分层理论的片面理解。 　　最后，倾斜性法律保护是否能够实现社会公平正义呢?我国立法者的目的是通过国家干预的手段实现社会正义。诚然，正义是人类社会追求的价值。正如罗尔斯所言“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。倾斜性法律保护必须通过国家公权的干预才能实现。然而，如何处理国家干预与社会自治的关系是理论界不可回避的难题。哈耶克主张“最小政府”理念，反对政府的过度干预，批判“政府必须确使所有的人都始于平等的起点并确使他们获得同样的前提”的观点。由于我国国情的原因，政府如何干预?在多大范围内干预?这些都是非常难以界定的。劳动权在本质上是一种社会权，需要国家在政治、经济、法律等多方面履行给付和保护义务才能真正实现，光靠国家的法律是不能实现真正的正义的。正如美国劳动关系学者约翰·巴德强调:“劳动关系调整的目标就在于尽量实现效率、公平和发言权的平衡。 　　二、倾斜性劳动立法的现实困境:极易出现“从契约到身份”的反向运动 　　梅因在1861年发表的《古代法》一书中有段著名的论断:“我们可以说，所有进步社会的运动，至此为止，是一个从身份到契约的运动。”他认为社会通过契约的方式来分配财产比按照个人的地位来决定进步得多。当以“身份”作为财产分配的基础时，实际上是强调当事人之间地位的不平等，由此便形成了身份型社会。而“契约关系”强调的是私人财产神圣不可侵犯，强调当事人之间地位的平等，在此基础上形成契约型社会。然而，随着社会分层的不断发展，现代社会中逐渐出现了强势主体与弱势主体的结构体系，于是很多学者主张国家应该对弱势群体进行倾斜性保护。在现代社会，国家以当事人的身份为依据进行倾斜性立法保护会不会出现“从契约到身份”的反向运动呢?理论界对此观点不一。有学者认为现代社会中的“身份”与近代社会中的“身份”内涵不同，国家的倾斜性立法保护注重的是自然人之间实体地位的差异，有利于实现从形式平等到实质平等的转变，因此，现代社会中的倾斜性立法保护不会出现从“契约到身份”的反向运动，这是