国际私法中的法律规避的探析_0.docVIP

国际私法中的法律规避的探析 　　　法律规避是国际私法中的一个极具争议的问题，百余年来学者们对这一问题的争论至今仍未有一个定论。目前国内外主流观点认为法律规避行为是不具有法律效力的，且多数学者支持法律规避在性质上是一个独立于公共秩序的问题。但笔者在经过分析论证后认为:法律规避行为应当是有效的，且这一问题本身便只是公共秩序问题的一个部分。本文将沿着厘清法律规避的构成要件、批判法律规避无效论、分析法律规避的根本原因、探寻法律规避与公共秩序问题的关系的思路对法律规避进行一些粗浅的探讨。 　　一、法律规避的概念 　　在讨论问题之前，明晰所讨论的对象的概念、确认其构成成分对讨论问题是非常重要的。尤其是争议问题，只有在一个明确的基础上，才存在深入探讨的空间。关于“法律规避”这一概念，笔者选取了国内外部分学者给出的定义以作参考: 　　定义1:法律规避，就是当事人通过改变连结因素，改变对己不利的法律，选择对己有利的法律，从而使原来不合法的法律关系变成合法的法律关系。 　　定义2:国际私法中的法律规避，又称法律欺诈，是指当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种脱法或逃法行为。 　　定义3:国际私法上的法律规避是指，涉外民事法律关系的当事人以利己为动机，故意改变构成法院地国冲突规范连结点(亦称连结因素) 的具体事实(或称具体目标)，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。 　　定义4:法律规避是指当事人有意识地创造条件，利用冲突规范来逃避原应对其适用的法律规定的行为。 　　定义5:一个人由于某一强行的法律规定而不能达到他的目的的时候，常常试图规避这个规定，而规避的方法是在于异常地造成一些事实，这些事实是不适用这个规定的，但是能保证他获得他所想要达到的经济结果或者社会结果。 　　通过比较不难发现，关于法律规避的定义基本是大同小异，只是表述不同;唯独观点4有所创新，并未对当事人试图规避的法律对其的利弊与否进行判断。在这一点上，张春良教授在对反法律规避的功能定位进行考察之后，亦认为从实现反法律规避的目的角度来看，不需要考虑当事人试图获得利益这一层面:“当事人谋求利差的单独效果不应当构成反规避的正当理据，造成法律适用秩序紊乱的单独效果却能构成反规避的合法基础。”叫因此，他给出的法律规避的定义是:“法律规避是指涉外民事关系当事人通过制造或者改变连接点的事实因素，使本应适用的法律未得适用，而使本不应适用的法律得到适用的逃法行为。，，:。: 根据不同的定义，在法律规避的构成要素的组成上，亦有二要件说、三要件说、四要件说、五要件说、六要件说几种不同的学说: 　　二要件说:构成法律规避要有一定的主、客观条件-第一，必须是当事人有意改变连结因素，并通过连结因素的改变来规避对他不利的法律;第二，当事人的主观动机付诸于客观的行动，并形成了规避法律的事实。 　　三要件说:第一，当事人主观上有规避法律的故意;第二，当事人的法律规避行为方式，通常都是利用冲突规范来实现的;第三，客观结果的既遂性。 　　四要件说:1.必须是当事人自己所为且已完成的规避行为;2.当事人有目的地进行法律规避行为;3.被规避的法律必须是依冲突规则本应适用的法律;4.法律规避的手段一般是制造或改变连结点。 　　五要件说:1.当事人必须有规避法律的意图;2.法律规避必须是当事人自己的行为造成的;3.当事人规避法律必须是通过故意法院地国冲突规范系属中连接点的具体事实来实现的;4.被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律;5.法律规避行为必须是既遂的。 　　六要件说:1.法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;2.当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;3.被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规范;4.法律规避必须是通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;5.法律规避必须是既遂的;6.受诉国必须是其法律被规避的国家。 　　周江教授在对各学说进行考察、批判之后认为，“法律规避行为归根到底仍然是一种行为，因此，对其构成要件的概括最终应落脚于行为的界定;另外，法律规避之所以区别于其他行为，当事人的主观动机是不可或缺的因素。”因此，他认为法律规避应由三个要件构成:”1.当事人有规避某种法律的动机;2.当事人实施了改变构成连结点的事实因素的行为;3.当事人在改变连结点后又以另一行为获得了其希望得到的利益。” 　　国内外学者在对法律规避进行思考时，似乎并不特别在意当事人实施改变事实因素方法的合法性，大多都是一笔带过，如张潇剑教授在其