浅析新造船融资中预付款还款保函下银行的还款责任_0.docVIP

浅析新造船融资中预付款还款保函下银行的还款责任 　　一、预付款还款保函在新造船融资中的作用 　　在大多数新建船舶项目中，对建造方来说一项重要的资金来源在于船舶订造方在船舶交付前支付的进度款，或称预付款。在很多项目中该部分款项甚至高达造船合同价款总额的80% 以上。从船东的角度而言，在订造的船舶尚未建成和交付之前即支付巨额的预付款无疑是有很大风险的。一旦出现建造方违约、破产或由于不可抗力等原因导致船舶达不到造船合同要求的性能指标或不能按照约定的交船期建成交付或发生全损，船东在交船前的巨额投资将面临难以回收的风险。因此，在通常情况下，造船合同都会明确规定船东在交船前支付的进度款属预付性质，当船东根据造船合同的约定终止合同或者船舶发生全损时，建造方应将该笔款项连同利息返还船东。为确保建造方履行上述还款义务，船东通常要求建造方提供由银行出具的预付款还款保函( 以下简称“还款保函”) ，由该银行作为保证人承诺，当根据造船合同的约定建造方有义务返还船东在交船前已支付的所有预付款及其利息但建造方未能返还时，由银行代为还款。造船合同中通常将建造方在合同签订后一定期间内向船东交付一份或数份与合同中要求的格式相符并得到船东认可的还款保函，作为船东支付首期或之后各期预付款的前提条件。首期预付款的还款保函还通常被规定为造船合同生效的先决条件之一。还款保函往往也是船东向其银行获得融资所必须具备的一份文件，是其融资银行审核和同意向船东提供融资的前提条件。 　　二、担保法的一般原则 　　还款保函实则为一项担保法上的保证，是银行作为担保人以其信用为债务人( 即造船合同的建造方或称卖方) 履行预付款还款的债务提供的担保。在卖方不履行还款义务的情况下，买方有权要求银行代为还款。在大陆法中，保证的显著特征是具有附属于被担保债权的属性。与保证相区别的是独立担保，它是一种与产生被担保债权的基础合同相脱离，效力不依附于基础合同的担保。独立担保中担保人既不得享有先诉抗辩权，同时亦不得享有任何债务人在基础合同项下所享有的一切抗辩权利，即一般抗辩权。目前实践中所指的独立担保大多是银行担保。虽然大陆法上没有独立担保的明确规定，但由于当事人意思自治原则受到普遍认同，因此独立担保的效力是被接受的。我国《担保法》第5 条中明确规定担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。这意味着当事人可以在保证合同中对主合同与从合同的关系作出另外的约定，因此，当约定为独立担保时，效力是可以得到我国担保法认可的，但实务中通常不承认国内独立担保的效力。 　　在英美法系国家，关于担保的术语混乱而不统一。在英国，表示担保的名称很多，比较常见的是suretyship 和guarantee。前者是指附属性的担保，即保证，而后者的概念是中立的，既可以指保证，又可指独立担保，其性质要根据担保中具体条款和内容来确定。在英国法下，担保不存在我国《担保法》下一般保证和连带保证之分，但保证分为保证合同( guarantee) 与赔偿合同( indemnity) 两种。其主要区别在于赔偿合同下的担保人不得行使先诉抗辩权。英国还有一种赔偿合同( contract of indemnity) ，其含义相当于独立担保。在一些法律文件中，“guarantee”和“indemnity”往往被混同使用。对于suretyship一词，在有关英美法的著作中，已较少使用。在国际商会1978 年《合同担保统一规则》( 即国际商会325 号出版物) 和1992 年《见索即付保函统一规则》中，都使用了guarantee 一词指独立担保。联合国国际贸易法委员会起草的《独立担保和备用信用证公约》中出现了“undertaking”一词，试图统一各国在担保的名称和含义上不一致的现象。但迄今为止，该公约尚未生效。由于各国对担保没有统一的概念和术语，且各种术语之间存在混用的现象，在实践中，一项担保的名称或题目显然不是判断其性质的可靠和唯一的依据。对担保责任性质的判断应当通过对担保中所有正文和叙文中条款和内容的解释综合性地得出结论。为避免各国法律制度的差异对保函效力和担保性质的影响，还款保函的当事人应当在保函中对保证责任的性质加以明确约定。 W 　　三、结论 　　从英国近年相关法院案例及我国相关规定和学理观点来看，对预付款还款保函性质的判定归根结底取决于对保函条款的解释，因此条款约定上的细微变化加上案件具体情况的不同可能会导致对保函条款性质以及作为担保人的银行的还款责任完全不同的认定。当保函条款中包含内容相抵触的不同约定时更要取决于法院或仲裁机构运用合同解释原则对保函各条款内容综合考虑进行解释。故此，在新说都从这颗种子开始，思绪一面延伸出去生根发芽一面深深扎进文学的土壤里; 指示语则是隐藏在繁