浅析行政法视角下的自由贸易区风险规制.docVIP

浅析行政法视角下的自由贸易区风险规制 　　一、我国自贸区风险规制的主要内容和做法 　　与改革相伴而来的风险是无法避免的，只能在风险尚未演变成现实危害之前，进行风险预防，做好风险管理。回顾自贸区近几年风险规制的实践，应当说各个自贸区对于风险的规制及管理是得当、有效的，有力的保障自贸区改革的有序进行，为自贸区的稳健发展保驾护航。有关自贸区内风险规制的措施众多，无法完全梳理，所以笔者选取自贸区中具有代表性的领域与具有代表性的措施以便对自贸区风险规制实践做一个概述。 　　(一)风险规制原则贯穿自贸区改革始终。《中国(上海)自由贸易试验区条例》第一章总则部分即规定了“风险可控”的原则，并在以下各章节中对海关、检验检疫、金融、税收等领域的风险监管做出了原则性的规定。在此原则的指导下自贸区各领域的风险规制制度得以建立。 　　(二)金融领域风险规制措施。自贸区改革的核心即在于此，难度与风险可想而知。为了保障自贸区金融改革的安全，不至于由改革引起金融风暴、金融危机，可以说金融领域改革的每一步都要求风险可控，以上海自贸区为例，《中国(上海)自由贸易试验区条例》中第五章金融服务共8 条规定，就有半数条款对风险规制作出了原则性规定。有关金融风险防控的具体规范性文件数量众多，其中以上海市银监局发布的《中国(上海)自由贸易试验区业务风险评估指导意见(试行)》最具有代表性，该指导意见对商业银行在自贸区内开展金融业务的风险评估作出了系统的规定，明确了金融活动的风险规制主体与最终责任的承担者，针对该领域的五大类风险--流动性风险、市场风险、交易对手信用风险、国别风险、法律合规风险--分别作出了界定，并规定了细致的评估标准与规制措施。 　　二、我国自贸区风险规制存在的问题和挑战 　　纵观上述自贸区风险规制实践，取得的成绩应当肯定，自贸区现有的成功与安定离不开上述制度的保驾护航，然而，将上述措施、制度与风险规制相关理论比较，可见自贸区风险规制仍存在诸多问题，需要进一步完善。总体而言，我国自贸区风险规制活动缺乏体系化、系统化、法制化，风险规制是一个完整的程序，由不同的环节所组成，风险认知、风险评估、风险管理以及贯穿始终的风险交流，然而在我国自贸区的实践中，却被分割，呈现出一种异化的情形，甚至某些关键的环节出现了缺失。具体言之，主要体现在以下几个方面： 　　(一)风险定性存在偏差。风险规制作为新兴的政府规制措施，其不同于其他规制措施的根本在于其调整对象的特殊性，即风险规制中的“风险”具有特殊的学理含义。欲理解其特殊含义，须先辨析与“风险”相近似的一个概念“危险”，二者间存在着重大的区别，并且二者间的区别构成了传统行政--秩序行政与现代行政--风险行政的分水岭。危险是指“依据过去经验以及既定知识可以预测到的即将发生的危害，人们知道该种危险的来源，知道该种危险有限的破坏程度和范围，也知道何种措施可以有效地控制该种危险，或者在未能控制时，也知道何种途径和方法可以给予救济”，它是秩序行政的核心概念，秩序行政的目标即是控制、减少危险，此种危险不一定发生，但是却具有相对确定性，可以赋予行政权以一定的确定性，因而法律可以对行政权的行使条件、主体、程序、救济提前作出规定，由此为基础发展出了一套完整的行政法体系以约束行政权力、实现行政法治。传统行政法针对的是一个静态的事后结果，而风险行政法应对的是一个瞬息万变的过程。所谓“风险”，是指“不利后果发生的可能性或可能发生的不利后果”，其最大的特征在于其“不确定性”，主要表现为：因果关系不明确、具体发生概率不明、破坏范围和程度不可预测，并且现代社会的风险不像危险一般仅是客观存在，风险乃是客观存在与主观建构的结合，对风险的认知受到主观性的影响而变得更加不确定。正是这种不确定性摧毁了传统行政法所依赖的基础，法律无法对规制行为提前制定明晰的标准，也无法对未知的风险处理制定规范的程序，也就决定了“风险规制是一种典型的‘决策于未知之中’的领域，其不确定性来自方法论、认识论甚至本体论上的诸多问题”。对自贸区有关的风险规制措施分析后发现，有些被冠以“风险规制”“风险管理”的制度、措施，实质所指的并不是风险，而是危险，例如在事中事后监管方面，所谓的市场风险，实质仍是传统的危险，甚至有的突发事件都被归类进风险之中，造成风险的外延不确定。这就产生了两个问题：第一，用风险规制理论构建相应的制度、措施去解决传统的危险事项，使得行政权力过早介入，对公民、法人的相关权益造成侵害。第二，用秩序行政的理念处理瞬息万变的风险事项，又使得行政权力面对风险而消极不作为，坐待风险演化成为现实的危害，为时已晚，二者的效果都只能是南辕北辙，传统的危险问题被过度关注，错把危险认定为风险，使得真正的风险得不到应有的重视。