刑法第306条内涵及未来发展趋向评价总汇.doc

刑法第306条内涵及未来发展趋向评价 【摘 要】：刑法第306条的存在争议已经是老生常谈的话题，学界也形成了诸多成果。笔者立足法治建构的宏观层面，从宏观——微观——宏观的角度来反思现行制度的不足与缺陷，从加强法治层面的保障，丰富法治进程的助推力量提出建议，进而推动刑法第306条的发展完善。 【关键词】：法治 刑法第306条 问题挖掘 本体完善 法治保障 一、法治语境下刑法第306条面临的困境 法治是人类社会历经兴衰而最终铸就的最佳治理模式。而法治建立的根基是社会物质环境，法治是市场经济和商品经济的孪生兄弟。在市场经济平台上，崇尚意思自治，市场主体对市场规则的塑建起着重要作用，并且对法治规则形成的主导地位也是不能置换的，这类主体在法治建设进程中的作用也是不可替代的。 然而，中国的法治进程自始是在国家公权力的主导下推进的，是典型的自上而下型发展模式，国家公权力在这个由人治向法治蜕变的过程中起到了根本领导作用。这样的模式有相应的优势，能够保证法治进程的正确导向和发展趋向，保障法治进程中所必需的物质、人力基本需求，保障法治进程的持续性和连续性。但是也带来了不可回避的弊端，限制了民间先进力量的作用发挥空间，尤其是在公权力的重要领域——司法权部分，留给律师等私人力量推动法治进程的份额很小，究其原因是这部分力量在中国的发展孕育还处于起势阶段，有着不成熟的地方，整体素质确实不能和欧美国家成熟的律师制度相提并论，故此国家很提防这个团体的言行举止和力量作用，刑法第306条当然就获得了生存的空间，但是其存在的利弊得失，需要冷静的反思，不能仅听一家之言，或废或存，还是进行修缮？到目前来看，这是一个复杂的力量博弈过程，里面掺杂着国家公权力、律师团体、公民等多股力量，需要衡平和重新配置。本文不拘泥于形式，从客观理性的角度来对刑法第306条（以下部分地方称为“306条”）作解剖，提出可行的应对之策。 解决矛盾之前先对矛盾存在的当前境况进行清晰的认知、挖掘产生矛盾的深层障碍及原因是必要的。刑法第306条所面临的尴尬处境也概莫能外。根据笔者所掌握的研究成果现状材料，针对刑法第306条的未来命运的路径不外乎三种。第一，认同第306条的存在合理性。306条的存在有其合理性，其之所以受到种种非议，是人们对它的理解存在偏差，它与律师的所应享有的权利并不是完全冲突的，从本质上来说它们具有一定的一致性，实践中出现的对律师正当权利的不当乃至违法的侵犯，与其说是306条的规定所致，倒不如说是目前的中国离理想中的法治社会还有一定的差距所致。另外，306条第二款的规定也为律师刑事责任豁免制度提供了一个重要的法律依据。第二，否认其合理性，建议废除。首先，306条的规定缺乏法学理论常识作基础和支撑，不符合刑事司法的一般规律和要求；其次，在社会价值观念层面上，该条的规定没有客观的看待和分析刑事辩护律师的社会定位和职业特点，对刑事辩护律师队伍的发展起到了阻碍的作用；再次，中国法治发展至今日，在司法环境尚待净化、司法人员的整体素质尚待提高的背景下，306条的出现不但没有站在高屋建瓴的高度起到优化中国刑事法治环境的作用，反而在实践中激励了一些诸如“职业报复”等现象的出现，在实践中起了负面的作用，如不对其加以反思和剔除对整个律师职业和刑事辩护制度产生深远的、实质性的损耗，则最终会削弱法治建设的力量、羁绊中国律师制度和辩护制度的发展。所以，取消《刑法》第306条律师伪证罪的规定迫在眉睫。第三，折中认为应合理使用该条。在司法权力仍极大膨胀且支配着整个司法过程的当下，必须通过律师的行为来制约司法权力，在法律实务中，律师伪证罪条文应该慎用。但由于法律职业主义危机在中国愈演愈烈的态势，律师伪证罪也并不能就此遽然废除，在当今社会,应该保留律师伪证罪对法律职业的威慑，保留之作为对律师职业的一种外在约束机制，以之促进律师行业的良性发展。 笔者认为，上述三种观点存在以下共通之处：一、三种观点都指出了306条之所以能够被立法者写进立法，根本原因是我国律师制度刚刚起步发展，必须由公权力予以指引和规制，而上升到宏观层面：我国法治建设，尤其是作为核心的公民法律信仰和法治建设力量单一的现状制约了律师制度的发展。二、不论该条的存废与否，都窥到了律师制度作为一个国家法治制度的有机组成部分和重要内容，其产生、发展和未来命运，和整个国家的法治建设步伐、现状息息相关，一荣俱荣、一损俱损。而法治建设不健全的弊病制约了律师制度和辩护制度的发展。为制度性障碍的存在提供了真空地带。三、所谓的折中意见最终也是倒向了赞同该条存在的一方，只是要把握好适用本条的界限。笔者认为，当前学界和实务界针对306条的基本态度存在两种：完全废除和保留适用。 在理清了学界和实务界涉关该条之对立态度并挖掘深层原因之后，笔者从该条与刑法基本价值层面之悖论