细谈刑法上的“占有”.docVIP

细谈刑法上的“占有” 　　一、从“盗窃罪”与“侵占罪”之比较说起 　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃之行为。盗窃罪是财产犯罪中的转移占有型侵害财产罪，其实质在于违背他人之意思侵夺他人对财物的占有，因此没有被害人的占有，就不成立盗窃罪。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。这是“占有”概念在刑法中最具代表性也最明显的体现。侵占罪，是指将代为保管之他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出之行为。侵占罪的犯罪构成要件明白规定为自己占有，是将“占有”变成“所有”，这种占有形态为犯罪构成要件的重要因素，也使得其与盗窃罪等其他犯罪相区别。同为侵犯财产性犯罪，但是两罪在法律规定的刑期上有比较大的差异，因为是否侵占他人对财物的占有，是判断违法性强弱的标准之一，盗窃罪侵害了他人对财物的占有，而侵占罪没有，从这个角度上考量，侵占罪的违法性轻于盗窃罪。 　　盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪等这类直接转移财产占有关系的犯罪，其与侵占罪最显著的区别就是占有发生了转移。当然，判断的标准可能因对占有概念的理解及占有成立范围的不同而变化。比起利用排他性夺取的方式取得占有，侵占罪则是以滥用已经存在的某种支配力为手段。因此比盗窃罪中的占有内容更为广泛，可能包括法律上的支配。所以，“占有”的理解对于财产犯罪的认定和解释有着基础性的意义，因此有必要对刑法中占有的概念和含义等问题进行仔细的研究。 　　二、刑法上的占有概念 　　各国(地区)的理论界和实务界对于占有概念使用的具体情形不尽相同，比如德国刑法采用Gewahrsam，日本的学说和判例中采用“所持”或“管领”，台湾地区称“持有”，我国大陆地区则通常时候称“占有”。这些不同的表现方式有的是为了与民法上的占有相区别，有的是出于明确具体情况下的不同含义而为之。 　　我国的司法实务界对占有的界定偏向于“事实及法律上支配说”，即事实上具有能够支配的标的物的状态(纯粹的事实支配)和对有价票证、提单等“法律化的事实上的支配”都可以构成对金钱的占有。(当然，这里面存在着刑法上的占有与民法上的占有的区分问题，下文将详细介绍。) 　　学界一般认为，上述事实上支配关系的存在需要通过规范性的以及社会性的观察来给予认可，依据普遍的社会价值和观念来判断。首先，客观上要符合日常的生活形态和习惯，根据物的性质和相应的环境来决定支配状态的有无。通常，要求占有人与占有物有一定的持有状态上的联系，比如时间和空间上的接近。当然这不以现实的物理的、有形的握持或者监视为必要，而是根据社会观念的认同的支配或处分可能性来判断。比如车主对汽车的占有，不能因为停放在路边去做其他的事而失去了占有关系。需要注意的是，即使具备物理的、有形的支配同样也可能被否定占有的情形，如仓库管理员对仓库中货物的管理不构成对货物的占有，如私自将货物拿走则构成盗窃罪而非侵占罪。另外，主观上需要判断有无支配(占有)意思。具体来说：A“占有意思是其为事实上支配财物的意思，不因意思能力和责任能力而产生民事法律关系中的无效或者效力待定，也就是说，只要主体具有支配的意思即使是孩童或者精神病人都可以成为占有的主体。”B 占有意思也不以占有人具有特别的或持续不断的支配意识为条件。比如，醉酒在路边的人对其散落在身边的财物不丧失占有，尽管他可能此时没有针对或者强调性的表示;投递到信箱中的包裹，不论主人是否知情或者做出占有的意思表示，其都当然的拥有对包裹的占有。另外，支配意思不需要针对每一个特定的物，它是概括的抽象的意思即可。 　　三、刑法上占有与民法上占有概念的比较 　　民法占有制度目的在于维护物的现实归属状态，是占有人根据自己所有人的身份并给予合法理由进行的占有，人与物的关系相对稳定和连续，在古罗马法中被称为“法律上的占有”。而刑法上的占有(事实上的占有)，通常只要人与物存在一定的持续与客观的支配关系，即能够排除他人干涉，对该物具有事实上的管领力。 　　下面具体比较“占有”概念在民法和刑法上的区别。 　　(一)占有的意思 　　民法上的占有是指以明确的意思表示对某物的管理、使用与支配，通过法律的确认取得占有权利人地位，并且构成一种财产关系，除了占有物是财产的一部分，占有状况本身也构成财产归属与支配秩序的一部分，如用益物权。而刑法上的占有意思是概括的、一般的意思，不需要有明确完整的意思表示内容，仅需要潜在的甚至推定的意思就可以成立。 　　举一具有代表性的例子，某甲对快递员投放到其小区收发室邮箱的包裹，不管其是否知道该包裹的存在都构成对该包裹的占有。但