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我国建设工程黑白合同法是否适用 　　为了顺应市场要求，建设工程合同内容不断丰富、复杂的同时，建设工程合同相对人双方为达到利益最大化，开始逐渐采用多种方式来规避条例、规章、法规甚至是法律层面的规定、约束与监管，从而衍生出一系列问题，使得工程质量难以得到保证。针对建设工程合同，黑白合同的形式成为了合同相对人巧立名目趋利避害的手段。 　　根据第十届全国人大常委会第五次会议中《全国人大常委会执法检查组关于检查lt;中华人民共和国建筑法gt;实施情况的报告》(下称《人大报告》)所反映的问题，最高人民法院于2005年1 月1 日颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)，其中第二十一条对“黑白合同”问题做出了明确阐释与规制，构成《解释》的核心内容。《解释》颁布适用之初，为建设工程黑白合同问题的审判提供了明确的指导作用，然而经过数10 年的《解释》适用，不少法律人士，特别是法律实务工作者，面对法院依《解释》对建设工程黑白合同问题一刀切的审判结果，提出了质疑乃至于反对的声音。大致归纳为两个方面：第一，黑白合同的效力问题，“黑合同”应属有效，并遵守;第二，招投标形式主义问题，不能违背相对人双方真实意图。笔者认为，这些声音从很多方面是应该值得借鉴学习改进的，但大体方向却不敢苟同。 　　一、黑白合同效力问题 　　质疑观点基本认为：建设工程黑白合同中，法律、法规没有备案要求的“黑合同”与“白合同”应具备同等效力。不能因其是否备案而成为合同成立生效的要件，备案属行政行为管理措施，不具备物权公示效力。如若“黑合同”只是没有经过备案，但其不违反《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第五十二条有关合同生效条件的相关规定，其就应为有效合同，与“白合同”在合同效力上处于平等地位并无高下之分，应当予以认可，而不是认定“白合同”的内容。如诸多质疑者所说，对于那些法律、行政法规规定必须经过备案登记才能生效的合同中，“黑合同”毫无疑问当属无效合同。但对于没有必须规定的合同中，“黑合同”应属有效合同。但是，细读《解释》第二十一条后不难发现，其规定“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，也就是说以“白合同”作为结算工程价款的根据。笔者认为，《解释》第二十一条短短数十个字中，并未否定“黑合同”的效力，肯定“白合同”的效力。这与《合同法》规定的以合法手段掩盖非法目的合同无效，并不矛盾。换句话说，《解释》其未言明的含义也是“白合同”应属无效合同，但仍以其作为结算“根据”，则是出于对承包施工方利益的维护。 　　同样，也有质疑声认为，这样的规定是从法律的角度明目张胆的对施工方背信弃义行为的支持和纵容。然而，首先发包方对“黑白合同”这样违规行为的纵容就应当承担首要责任;其次，在实际工程中也存在发包方对承包施工方施加压力，签订黑白合同的情况。此外，承包方多为较小的建设施工企业或单位，调查资料显示，承包商在施工合同完成后，还是会遵守双方共同意合的“黑合同”进行结算，而大多纠纷则因发包商拖欠工程款而引发。大量实务中，法院也仅就其拖欠工程款部分按照“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”进行判处，如同《民法通则》中的建设工程优先受偿权的规定类似，该《解释》对其利益维护，体现了民法的法律精神。 　　二、招投标形式主义问题 　　与合同的备案制度类似的，主要质疑观点还认为：依法必须进行招标的工程项目，当发生合同纠纷时，按照《解释》第二十一条规定判处，无异议。而依法不属于必须招标的工程项目，不论是因为应付地方招标要求检查，还是仅为办理建设手续获得施工许可证书;不管是实际“演绎”了整个招标程序，还是直接编造与招投标文件相吻合的合同。该类情况下形成的“白合同”不能作为实际履行的依据，恰巧是履行“黑合同”的一种编造手段。从形式上看，该“白合同”不是真实招投标活动下产生的中标合同，《解释》第二十一条适用前提尚不能构成。从内容上看，“白合同”规定的结算等实际内容不是相对人双方的真实意思表示，按《解释》规定判处，是对缔约自由的干涉，有悖于法律精神的体现。然而笔者认为，对于工程项目的招标问题而产生的黑白合同纠纷中，不论是法律规定的必须招标项目，还是地方要求必须招标的项目，仍应以“白合同”所规定内容作为结算工程价款的依据。 　　从工程项目实际操作层面来看，在一个工程项目招投标过程的每个阶段都会存在虚假招投标或串标的可能，从而产生一系列的问题。比如，招标形式采用邀标形式，招标文件和“黑合同”或是“白合同”中，哪个是发包人的真是意图?审判机关对合同双方的所谓“真实意思表示”无从判定。又如，中标单位悔标，招标单位采取“自行救济”方法，私下与实际承包施工方套壳签订合同，其他人的平等竞争权利又如何得以保证?再如，项目工期