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有限公司股份代持的问题及思考分析 　　股份代持，是指实际出资人在从事经营性投资性活动的过程中，出于自身的各种原因对外隐瞒其作为出资人的事实，通过与他人签订代持协议，借用他人的名义，实施与经营行为、投资行为相关的活动，并从中获取收益承担风险的一种法律现象。股份代持一般存在于有限责任公司中，因股份有限公司乃资合性组织，股东之间信任基础要求比较低，股份流动性强，所以仅需以是否持有股票作为认定股东资格的标准，因此因股份代持问题而产生的实际出资人与名义股东的股权之争主要限于有限责任公司。而有限责任公司由于内部的封闭性，所涉及的实际出资人、名义股东与非股份代持的股东之间关系更加复杂。 　　一、有限公司股份代持的现实图景 　　(一)股份代持的成因 　　在我国，有限责任公司股份代持的现象较为普遍，实际出资人出于某种原因的考虑，与名义股东签订股份代持协议，成为隐名股东。这与我国经济发展环境与法制状况不无关系，笔者将从法律规避、市场竞争需要两个方面，对股份代持的成因进行分析。 　　1.法律规避。法律规避主要是规避公司法和其他相关法规对公司投资领域、投资主体、投资比例等方面的限制。 　　(1)投资身份的限制。例如，根据我国《公务员法》及相关法律法规、规范性文件的规定，国家工作人员和国有企业负责人不能成为某些盈利性组织的投资主体，为了规避这些限制，一些国家工作人员选择股份代持的方式暗中经营。此外，根据《中华人民共和国外资企业法》第六条规定，在我国境内设立外资企业，必须取得国务院相关部门的审批，这就给投资增加了限制和成本。一些外商为了规避外商投资主体的规定，选择股份代持。 　　(2)税收。我国税法规定，股东须依据《企业所得税法》和《个人所得税法》同时缴纳企业所得税和个人所得税，有些投资人为了避免缴纳数额较大的个人所得税，选择以股份代持的方式以求少缴纳税款。 　　2.市场竞争需要。企业间的竞争千变万化，有些股份代持是出于市场竞争关系，例举以下几种:(1)有些投资人低调经营，不愿意公开自身的财务状况，怕惹来同行业的不正当竞争。(2)有些实力、声誉兼备的投资人，担心出让人得知他的真实身份，不合理抬高价格，为了避免不必要的成本支出，选择股份代持。 　　(二)股份代持的法律结构分析 　　股份代持的主体是实际出资人与名义股东，实际出资人与名义股东之间的法律关系是构成整个股份代持的基础关系，而该基础关系的载体是实际出资人与名义股东之间的持股协议，持股协议是实际出资人为保护自身的权益与名义股东所签订的内部协议其在协议中约定持股相关的利益及分配，而实际出资人与名义股东一旦达成持股协议，那么名义股东将代表实际出资人进行所有能够证明股东身份的行为，包括股东名册、出资证明书和公司章程等。 　　在股份代持的整个法律行为运行的过程中，名义股东是以自己的名义对外执行实际出资人的意思表示，因此在对股份行使处分权时，名义股东实际上是以实际出资人的意思表示为依据，他的存在是整个交易过程中的外在表现形式，在公司法和公司章程的规定下对抗第三人，而这些行为的前提来自股份代持协议的授权，相对于实际出资人，名义股东无处分权、表决权等股东权利。 　　合同具有相对性和隐蔽性，在公司法和公司章程的规定下，由于名义股东被记载于公司股东名册，因此在表面上与公司发生直接关系的是名义股东而非实际出资人，名义股东被视为出资人，因此在利润分配过程中，名义股东和实际出资人的代持协议并不足以对公司产生效力，也因此，只有名义股东可以取得分红，公司将分红分得到名义股东手中，即视为履行义务。而分红如何到达实际出资人手中，则属于代持协议的效力调整范围。 　　二、对股份代持实践的理论反思 　　在对股份代持问题的成因和实践中基本运行的过程进行分析之后，由于法律规定的空白以及司法实践中纠纷的普遍存在，因而引发学界的理论反思: 　　(一)对“出资一一股东”常识的背离 　　股份代持问题涉及内容广泛法律关系复杂，其核心是实际出资人的股东资格确认问题，实际出资人的股东资格确认问题实际上就是应然股东转化为实然股东的问题，是解决所有股份代持纠纷的前提和基础。我国现行公司法对此并没有做出规定，使得实际出资人的股东资格认定一直处于法律真空状态。 　　在法律上，股东权利以实质要件为准，《公司法》司法解释三第二十四条规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应待认定该合同有效。”法律规定承认实际出资人与名义股东之间的合同效力，即确认了股份代持的合法性，同时司法解释三