埃利希的“ 活法”理论对中国特色社会主义法治建设的思考.docVIP

埃利希的“ 活法”理论对中国特色社会主义法治建设的思考 　　一、埃利希“活法”理论的主要内容 　　“活法”这一概念是埃利希首创的，活法论是其思想的核心部分，也是自由法学的理论基础。他是这样对活法下定义的: “与纯粹在法院和其他国家机关中所实施的法律不同。活法不是在法条中确定的法，而是支配生活本身的法。这种法的认识来源首先是现代的法律文件，其次是对生活、商业、习惯和惯例以及所有联合体的切身观察，这些事项既可能是法律所认可的，也可能是法律所忽视和疏忽的，甚至是法律所反对的。”埃利希认为，“在当代以及其他任何的时代，法的发展重心既不在于立法，也不在于法学和司法判决，而在于社会本身。”[1]他首先从社会与国家、社会秩序与国家法、法律规范与其他社会规范的关系来说明国家、法律是社会、社会规范的一部分，法律与社会是紧密相连的，法律的产生和发展是以社会产生和发展为基础的，换言之，也就是社会决定法律，法律只是社会的一种秩序，但不是唯一的秩序。他反对传统法律概念的四要素说，倡导一要素说，并指出，由国家创立、作为法院判决的依据、以强制力为基础都不是法律的必要因素，只有秩序才是法律的必要因素。同时，埃利希认为“活法”的产生和来源有两个路径: 一是现存的法律法规文本，二是各行各业的习俗惯例、社会团体的规则规章等等，里面既有被法律认可的，也有被法律所忽视的。 　　埃利希的活法论是一种站在社会立场上的方法论和实践的科学，是将法学与社会学进行的完美结合，这也奠定了埃利希是法社会学创始人的基础。 　　二、中国特色社会主义法治文明的建设现状 　　改革开放30 多年以来，在建设中国特色社会主义的伟大实践中，我国的法治建设取得了巨大成就:确立了依法治国基本方略、以《宪法》为核心的法律体系基本形成、共产党的依法执政能力显著增强、人权作为宪法原则得到保障、依法行政和公正司法的水平不断提高、促进经济发展与社会和谐的法治环境不断改善、对权力的制约和监督得到加强、法律援助使困难人群打得起官司、彰显中国特色的人民调解制度积极化解社会矛盾、法学教育不断发展、法学研究更加贴近实际、法治的国际交流与合作广泛开展、法治理念日益成为公民新的生活方式中的重要理念[2]。 　　但是由于我国法制基础底子薄，人治思想还未得到根除，所以目前我国的社会主义法治建设还处在较低的水平，其建设仍存在以下几个方面的问题: 　　( 一) 立法工作存在一些问题 　　1. 法律的移植性特点太突出，没有有效的本土化 　　法律及法律精神只有被信仰，才能发挥很好的维持社会秩序的作用，然而由于目前我国很多法律基本上都是照搬照抄西方法律，一些法律的基本精神、基本原则也都是移植的，没有结合我国的国情、历史文化传统以及人民内心的价值追求，没有将其有效的本土化，所以导致一些法律在我国实行的时候出现“水土不服”和“两层皮”现象，实际运作的效果并不理想，国家法律和民间规范的冲突广泛存在，法律不能被广大人民所认同、所信仰，也不能深深扎根于广大人民的血液中，很多法律变得形同虚设，没有发挥其应有的作用。 　　2. 法律体系内部结构不合理，没有形成“合力” 　　我国法律种类、数量及形式日趋丰富完善，已经形成了具有中国特色的社会主义法治体系，但是法律体系内部结构没有被优化，同一位阶的法律之间或者不同位阶的法律之间都还存在着冲突或不协调现象，法律与法规、行政规章等文本存在冲突、抵制的问题，没有很好地形成“合力”，大大影响了法律权威，不利于司法、执法、守法。 　　( 二) 执法机关存在执法不严，有法不依的现象 　　当前，同经济社会发展、民主法治建设进步和人民群众期待要求相比，执法工作和执法队伍还存在许多不适应的问题，执法制度还不够完善，有法不依、执法不严、违法不究等问题仍比较突出，执法不规范、不公正、不文明和不作为、乱作为等问题还时有发生。 　　( 三) 公民法治意识淡薄，社会法治环境较差 　　由于长期受中国封建文化的影响，人治观念在人们思想中影响很大，社会整体上还属于“熟人社会”，“人情网”和“关系网”还萦绕在人们心间，加之人们法律知识比较欠缺，法制宣传教育还没有深入人心，在一定程度上存在信权不信法、信钱不信法、信访不信法的现象，社会法治环境还有待进一步改善。 　　三、埃利希活法理论对建设中国特色社会主义法治的启示 　　当前，中国特色社会主义法治建设还存在很多不尽人意的地方，其进程比较缓慢，大力推动中国特色社会主义法治建设既是适应中国经济社会“新常态”的需要，也是贯彻落实党的十八届四中全会关于全面推进依法治国精神的应有之义，更是推动四个全面战略布局、实现中华民族伟大复兴的中国梦的内在要求。而埃利希活法理论为研究