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浅谈暴力索要婚外同居期间给付财物的行为认定 　　法官在审理婚外赠与案件时，一般以违反公序良俗、赠与人无权处分为由，判决赠与行为无效; 有的则认为婚外同居和赠与行为具有独立性进而认定赠与行为有效。暴力索要婚外同居期间所赠财物的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪又是一个争议较大的问题，一般情况下将暴力索要婚外赠与行为纳入到刑法评价的视野并不困难，但对主观目的究竟是索债还是非法占有却举棋不定。暴力索要婚外赠与财物的案件中糅合了刑事和民事两重法律关系，依某暴力索要婚外给付财物便是一则典型的暴力索要婚外赠与物的案例。①本案中依某与蒋某是婚外同居关系，同居期间双方存在着赠与关系、债权债务关系。事后依某暴力索要婚外同居期间的花费，强行夺取蒋某财物，这在一定程度上已经超出了民法关于债权人行使债权以及要求返还赠与财物的实体及程序法规定，因而产生了暴力索要行为是否应当纳入到刑法领域评价的疑窦。当刑民交叉案件具有多元法律关系时，应首先理清二者之间的关系，坚持分别评价的原则，“当一个案件中同样包括着刑民两种法律关系，而它们是一种同位并列关系时，这在司法实践中应当是一种桥归桥、路归路的事实现象，它们应当也有必要接受两种不同的法律规范的分别评价”。 　　一、婚外赠与行为的效力辨析 　　婚外同居是指有配偶者与他人同居的行为，俗称为姘居、包二奶等。随着我国《婚姻登记条例》的公布，自1994 年2 月1 日以后便不再承认事实婚，婚外同居如不是以夫妻名义公开生活也不再构成刑法上的重婚罪。但这种行为仍然严重违反了我国《婚姻法》有关“夫妻应当互相忠实，互相尊重”和“禁止有配偶者与他人同居”的禁止性规定而为世俗所摒弃。婚外同居行为对社会的影响很大，不但冲击了合法的婚姻家庭关系，同时也滋生了大量的违法犯罪行为，因索要包养费、分手费、青春费、扶养费而产生的纠纷也层出不穷。对于此类纠纷我们应当以法律关系为突破口，首先理清当事人之间的法律关系，找出症结进而对症下药。本案中依某与蒋某曾是婚外同居关系，同居期间既有为维系同居生活而产生的花费，也有为建立巩固同居关系而给予的财物、借款等，对此应借助民法理论剖析当事人之间的赠与行为的效力，以及民法和刑法上关于行使债权的规定，对于超出民事法律评价体系的越轨行为或犯罪行为，应进一步结合刑法理论分析。 　　婚外赠与在一定意义上可以归类为赠与合同，但该合同又有其自身的特殊性，其缔约的目的在于建立、维系、巩固或解除婚外同居关系，在一定程度上违反了公序良俗和法律规定，因而婚外赠与合同的效力备受争议。我国理论界对于该类赠与行为的效力主要存在以下三种观点: 第一种观点认为赠与合同有效，当事人真实的意思表示的民事行为即为有效。“在民法领域内，意思自治是其最基本的原则，当事人有权利根据自己的意志和利益，决定是否参加某种民事法律关系，决定是否变更或终止民事法律关系。”第二种观点认为赠与合同无效。理由是它实质上违反了民法的基本原则--公序良俗，因而合同无效。按照我国《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，民事行为不能违反公序良俗原则，婚外赠与的目的在于维系、建立或巩固非法同居关系，它侵害了合法的婚姻关系和夫妻财产关系，与公序良俗相悖，当属无效。第三种观点在折中前两种观点的基础上提出赠与合同部分有效。依据我国《婚姻法》的规定，夫妻财产除有特别约定外，一般都是共同财产制，在夫妻一方将财产赠与他人时，损害了另一方的合法权利，因而该部分赠与行为无效。此外，也有学者提议应视赠与动机而确定赠与效力，如果是为了解除非法同居关系，因其解除了非法关系维护和挽救了合法夫妻关系而对社会有益，应当认定为赠与有效; 如果是为了建立和巩固非法同居关系，因其违反公序良俗则应认定为无效。“以相奸行为作为契约之标的，系以金钱之交付，维持不正当关系，属违背公序良俗。为断绝不正常关系，约定给付金钱，即无违背公序良俗可言。” 　　境外对于此类案件的处理方式也是见仁见智，但大陆法系国家(地区)大多认为婚外赠与违背公序良俗原则，赠与无效，但在处理结果中又援引“不法原因给付原理”认定婚外赠与合同中赠与人不得要求返还。如法国、德国、日本和我国台湾等地区都采取此类做法，《日本民法典》第708 条规定:“因不法原因实行给付者，不得请求返还。但是不法原因仅存在于受益人一方时，不在此限。”台湾地区《民法典》第181条第4 款规定，“不法原因给付不得请求返还”。何谓不法原因? 《法国民法典》曾对此作出解释，将其规定为: 原因为法律所禁止，违反善良风俗或公共秩序，此种原因为不法原因。“不法原因给付不仅无法律上原因，而且存在不法的原因”，如赌债、嫖资、包养费等是最常见的不法原因之债。对于不法原因之债，法律上有一个非常重要的原则，即维持现状原则，已为交付不