略论招标人“规避招标”的法定形态与法律责任.docVIP

略论招标人“规避招标”的法定形态与法律责任 　　虽然招标投标是最富有竞争性的一种采购方式，能为采购者采购到经济且有质量的工程、货物或服务。在政府及公共领域推行招标投标制度，有利于节约国有资金、提高采购质量。但是，招标投标的程序性、法定性等性质一定程度上影响着其效率，团从而使部分招标采购人不太愿意采用招标采购方式。同时，出于对某些非法利益的考虑，部分招标人在工程建设项目的发包及有关设备、材料的采购活动中，实行地方保护或行业垄断，采用种种方式规避招标，将本应招标发包的项目直接发包给属于本地方、本部门的承包商、供应商;一些采购单位或采购经办人员利用其掌握的采购权力牟取私利，搞权钱交易，与不法承包商、供应商相勾结，想方设法规避公开、公平、公正的招标采购程序，搞“暗箱操作”，将采购项目交给私下确定的承包商、供应商，损害国家利益。圈而这些规避招标的方式，“花样繁多”，法律规定的形态也较为复杂，为便于厘清招标采购人规避招标的法定形态，也为了警醒拟规避招标的招标采购人，笔者在此对规避招标的法律责任，予以详细分析，以供参考。 　　一、规避招标的法定形态之一:化整为零 　　(一)禁止“化整为零”的众多法律规定 　　将依法必须进行招标的项目化整为零，是最典型的规避招标的法定形态，相关法律、法规、规章等对此均重复性地予以了规定，可见其普遍性与常见性，具体如下: 　　1.《招标投标法》第四条规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。” 　　2.《政府采购法》第二十八条规定:“采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。” 　　3.《工程建设项目施工招标投标办法》第三条第二款规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。” 　　4.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第三条第二款规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。” 　　5.《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五条规定:“招标采购单位不得将应当以公开招标方式采购的货物服务化整为零或者以其他方式规避公开招标采购。” 　　6.《工程建设项目货物招标投标办法》第三条第二款规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。” 　　7.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第六条规定:“必须通过国际招标方式采购的，任何单位和个人不得将前款项目化整为零或者以……其他任何方式规避国际招标。” 　　(二)对“化整为零”的理解 　　虽然《招标投标法》、《政府采购法》等均规定禁止将依法必须进行招标的项目化整为零，但对于何为化整为零，并未进行详细的规定。《招标投标法实施条例》、《工程建设项目货物招标投标办法》等属于下位法的行政法规、部门规章等也未予以细化规定。 　　而按照通常的理解，所谓化整为零，即把达到法定强制招标限额的项目切割为几个小项目，每个小项目的金额均在法定招标限额以下，以此来达到逃避招标的目的。对于这种行为，世界各国和各主要国际组织均持反对态度，并在本国法律或国际协议中明确做出了规定。如在适用于欧盟的“欧盟采购指令”中规定，当一项合同被分成若干块时，必须将每块的价值都考虑在内以决定该合同是否达到了“指令”规定的限额。 　　当然，对于此种化整为零的方式，即将修订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》将予以“釜底抽薪”式的规制，具体可见《工程建设项目招标范围和规模标准规定(修订)(送审稿)》第九条第二款的规定:“同一工程建设项目12个月内发生的同类勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，总估算价达到第八条规定标准的，必须进行招标。，圈当然，对于该修订送审稿的具体可操作性、适用性，不在本文分析范围之内，本文暂不探讨。而对于“其他任何方式”，具体包括哪些方式，后文将予以分析。 　　二、规避招标的法定形态之二:利用划分标段 　　(一)利用划分标段规避招标 　　虽然《招标投标法》第十九条第三款规定:“招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。”《工程建设项目施工招标投标办法》第二十七条第一款也规定:“施工招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。对工程技术上紧密相联、不可分割的单位工程不得分割标段。”但是，对于如何划分标段才是合理的，法律中没有具体、明确的划分原则和标准。因此，在实践过程中，招标人(建设单位或招标代理公司)利用法律制度上的这一缺陷