行政契约概念之再析_0.docVIP

行政契约概念之再析 　　一、关于行政契约、行政协议、行政合同的概念辨析 　　在我国行政法学界，行政契约、行政协议和行政合同严格来讲并不是同一个概念。有些学者认为应严格区分行政契约与行政协议，并且认为行政契约仅指狭义的行政合同，行政协议则仅指行政主体之间达成的合意。杨临宏教授就认为，行政协议是指：“行政主体之间为有效地行使国家行政权力，实现国家行政管理职能，明确各自的职责权限而相互意思表示一致达成的双方行政行为。”如黄学贤教授将行政协议界定为：“互不隶属的行政主体之间基于行政事务或者合作的需要，以实现行政目的为目标，在意思表示一致的基础上达成合意的行政行为。”何渊教授也认为行政协议是一种行政机关之间的对等性公法契约，即“行政协议应当是指，两个或者两个以上的行政主体或行政机关，为了提高行使国家权力的效率，也为了实现行政管理的效果，而相互意思表示一致而达成协议的双方行为，它本质上是一种对等性行政契约”。 　　以上几位学者将行政协议界定为行政主体之间达成的合意，并不包括行政主体与行政相对人之间达成合意这一内容。有些学者则将行政主体之间和行政主体与行政相对人之间达成的合意统一到一个概念里，即行政契约或公法上契约。如我国台湾行政法学者林纪东先生将行政主体之间和行政主体与行政相对人之间达成的合意称之为公法上契约或行政契约，并将其纳入到“行政作用法”的理论体系的研究规范，也就是说林纪东先生认为该合意“为行政机关之公法上行为焉”。他认为：“公法上契约，谓以发生公法上效果为目的，由复数之当事人间，反对方向意思之合致，而成立之公法行为也。亦称为公法契约，或行政契约。”并且他将公法上契约分为对等关系之契约与不对等关系之契约：“成立于公共团体相互间之对等关系者”谓之对等关系之契约，“成立于国家或公共团体，与人民相互间之不对等关系者”谓之不对等关系之契约。 　　对于行政主体之间达成的合意，在此处没有讨论的必要。一是因为我国《行政诉讼法》的立法目的主要是处理行政机关和相对人之间关系，而行政机关之间的纠纷解决在一定程度上超越了我国行政诉讼制度设计的初始目的和框架;二是因为我国于2014 年11 月1 日颁布的修改后的最新《行政诉讼法》第12 条虽采用了“协议”一词，但此处的“协议”仅指行政机关与行政相对人之间的协议。鉴于目前行政主体与行政相对人之间达成的合意到底如何称谓学界尚不统一，笔者讨论的以下内容中将把行政契约、行政协议和行政合同作为同义使用，不再做区分，并且仅指称行政主体与行政相对人之间达成的合意，对于行政主体之间达成的合意此处不予讨论。 　　二、行政契约基础理论之辩 　　在我国，由于公法和私法上理论上的分歧，大部分私法学者对行政契约并不持肯定的态度，甚至有学者认为根本不存在所谓的“行政契约”，认为“行政契约”是个伪概念，因为不平等的当事人之间无法产生合意。但是在行政法学界，学者们普遍肯定行政契约的存在，并且认为其在行政机关行政管理过程中起到了越来越重要的作用。林纪东先生在其著作中指出：“尤其与民主政治与地方自治发达之现代，公法上契约，有日益增加之势。盖民主政治发达之后，国家逐渐减少其权威之色彩，行政事务，不以单独行为处理，而以公法上契约处理，以人民之同意，为其要件者日多，而地方自治发达以后，地方自治团体之公共事务，由地方自治团体相互间订立契约，共同处理，或与地方住民订立契约为之者，亦大见增加，故公法上契约，因而日多。……学者有谓国家与人民之关系，为不对等关系，故不能成立公法上契约者，此说殊不妥当。国家与人民关系，在某一范围内，固系不对等关系，故其双方之意思，并无对等之力量。就此点而言，固具有与私法上契约不同之特色，有如后述。然在不对等关系上，依当事人双方之合意，而发生一定之法律效果者，亦不乏其例。当双方之意思表示，具有同一之内容，依其合致而发生一定之法律效果时，即不外为双方行为。其双方之意思表示，如具有公法之性质，则虽称之为公法上契约，亦无不可。此与基于声请之国家单独行为，大异其性质。” 　　张树义教授也认为：“就行政机关特权行使的实质而言，仍然是和相对人之间的一种平等，只不过这种平等并不是以双方当事人之间的权利义务的对等表现出来。法律上的平等有多种表现形式。当事人之间的权利、义务的对等仅仅是平等的一种表现形式，至于到行政法领域，行政机关与相对人之间的权利义务恰恰不能对等。”还有学者认为：“行政合同中权利因素存在是基于公共利益的需要，公共利益优先理念的存在，促使行政主体可以以公共利益需要的名义对既有合同的内容进行变更，法律也允许行政主体以公共利益为为理由废除已经承认的义务。”除部分学者不承认行政协议的存在，还有学者认为政府机关与行政相对人因签订契约所产生的争议应该纳入民事诉讼程序，作为普通民事争议处理。笔者以为不然，行政法