论主权投资的国家安全审查_0.docVIP

论主权投资的国家安全审查 　　一、主权投资中国家安全的牵连 　　(一)主权投资的兴起 　　“主权投资”，有时称为“政府投资”，也可称为“国家控制的投资”。一般来说，主权投资者包含两种形式：“主权财富基金”(sovereignwealthfund，缩写为SWF)和“国有投资企业”(state-ownedenterprise，缩写为SOE)，两者也可共称为“国家控制实体”(state-controlledentity，缩写为SCE)。主权投资并不是一种新的投资类型。最早的主权财富基金于1953年创立于科威特，不过主权投资的蓬勃发展发生在最近十年。根据联合国贸易与发展会议2008年的《世界投资报告》，过去20年主权财富基金投资了390亿美元，其中310亿美元发生在近三年。特别是2007年美国次贷危机以来，主权投资的表现吸引了学界、政界、媒体以及公众的特别关注。主权投资在拯救美国、欧洲的银行的行动中作出了重要贡献，如新加坡政府投资公司在瑞银集团中投资了90多亿美元。在2012年，全球公认的73家主权财富基金，60%是最近十年成立的;国有跨国企业(State-ownedTNCs，缩写为SO-TNCs)的投资占到全球直接投资的十分之一。随着主权投资的兴起，主权投资的数量和规模不断增加。许多主权财富基金的规模超过许多国际金融组织。早在2007年，AbuDhabi基金的规模达到了6250亿美元，而当时国际货币基金组织的资产市值仅为769亿美元，世界银行仅为400亿美元。综合来看，当前主权投资已经成为国际投资的重要类型。 　　(二)投资接受国对外国主权投资的担忧 　　主权投资在很大成程度上能够为东道国提供发展资本，这些资本的引进在很多情况下成本较低。例如主权财富基金，其投资大多具有长期性、低杠杆率、低资本回购、有益于金融市场的稳定等特点。如在美国次贷危机和欧洲主权债务危机中，主权财富基金就成为拯救欧美金融机构和稳定其金融秩序的重要援手。但是主权投资因其政府投资者的敏感性，必然会招致投资接受国的疑虑。自2007年以来，美国国会就主权投资对美国的影响及应对举行了多次听证会，这些听证会对主权投资的认识集中反映了当前国际社会对主权投资的担忧。这些担忧主要表现在两个方面：对主权投资目的、实质效果的担忧和对主权投资运营程序的担忧。 　　二、主权投资国家安全审查的国际考察 　　(一)主权投资国家安全审查的国别考察 　　基于国家安全原因对外资进行监管的历史已经很长，综合来看包含三种模式：独立型外资国家安全审查、嵌入型外资国家安全审查、联合型外资国家安全审查。独立型外资国家安全审查模式是指审查仅依据国家安全并形成了单独的制度体系，如有单独的审查主体、单独的审查程序、单独的审查决定，国家安全是单独的审查依据等。独立型外资安全审查制度出现较晚，美国是该类型的典型代表。嵌入型外资国家安全审查模式是指将安全审查纳入一个总的监管体系，仅是监管考虑的一个因素。该模式的具体方式有很多，如澳大利益的外资并购国家利益审查制度，国家安全包含在国家利益中，国家安全审查没有单独的体系。再如许多国家实行外资批准制，在外资批准中考虑国家安全、经济、社会、文化等多种因素。许多发展中国家实行该模式，如印度等。联合型外资国家安全监管体系是指国家安全审查与其他监管联合在一个体系中。如国家安全与公共秩序联合的外资安全审查，法国和德国实行该模式。在这些外资安全审查制度中，早期对于主权投资并没有过多关注。但是随着主权投资的兴起，许多国家基于对主权投资危及国家安全和其他国家利益的担忧，开始对主权投资实行特别的国家安全审查及其他监管。笔者将选择有代表性的国家的特别规则进行国别考察和分析。 　　1.美国外资国家安全审查中主权投资的特别规则 　　(二)主权投资国家安全审查的国际规则考察 　　主权投资国家安全审查的国际法根据，首先体现为国家主权原则，国家主权赋予了国家保护本国安全的权利，国家据此可以对外国投资进行监管。其次是主权投资国家管辖豁免的例外。长期以来，理论和实践中对于国家主权豁免均存在绝对豁免和相对豁免的分歧。2004年联合国《国家及其财产管辖豁免公约》采纳了相对豁免的观点，相对豁免主义得到了更广泛的认可。据此主权投资作为商业行为不应享有豁免，投资接受国可以进行管辖。再次，根据在双边和多边贸易与投资条约中出现的根本安全例外条款。例如在WTO《服务贸易总协定》第14条规定的公共秩序例外条款、《能源宪章条约》第24条规定的根本安全例外条款、《北美自由贸易区协定》第1202条规定的根本安全例外条款。另外，大量双边条约中存在根本安全例外条款。如据统计，在目前有效的2000个左右的双边投资条约中，至少200个条约中出现根本安全