高教民法第一编2选读.ppt

第二章　民法的渊源与适用 导　语 　　人们常说：要依法办事。民事主体须按照民法规范的要求进行民事活动，法院应依照民法规范裁判民事案件。然民法规范在何处？法院裁判民事案件应适用哪些规范和如何适用呢？这就是本章要解决的问题。 第三节 民法的适用和解释 第二节 民法的效力 第一节 民法的渊源 第一节　民法的渊源 　　民法的渊源又称民法的法源，是指民事法律规范的表现形式，即法院据以裁判民事案件所依据的法律规范或根据的来源。 　　民法的渊源主要是国家有权机关在其职权范围内制定的有关民事的规范性文件。 第一节　民法的渊源 一、宪法 　　宪法是国家的根本大法，是包括民法在内的各部门法的立法依据和基准。 　　在一般情况下，法院审理民事案件无须引用宪法的规定予以裁判。但是，在宪法规定的公民的基本权利义务未能在民事法律、法规中具体化的情况下，法院应当依据宪法关于公民基本权利义务的规定，对受侵害的公民权利予以保护。 第一节　民法的渊源 二、民事基本法 　　民事基本法为民法的基本法源。 　　民事基本法应是由全国人民代表大会通过的民事方面的法律，如《民法通则》、《合同法》、《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）、《物权法》、《侵权责任法》。 第一节　民法的渊源 三、民事单行法与其他法律中的民法规范 　　民事单行法，是指由全国人民代表大会常务委员会通过的调整某一领域民事关系的法律。 　　民事单行法的位阶次于民事基本法，也是民法的主要法源。 　　除民事单行法外，全国人大常委会制定的其他法律中也有涉及民事问题的法律规范，这些法律规范也应属于民法规范。 第一节　民法的渊源 四、法规 　　法规是指由行使行政立法权的国务院和有地方立法权的地方权力机关制定的规范性文件。 　　国务院制定的规范性文件称为行政法规，有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件称为地方性法规。 　　法规中有关民事的部分也属于民法的渊源。 第一节　民法的渊源 五、规章 　　规章是国务院各部（委）和地方人民政府为贯彻法律、法规在其权限范围内制定的规范性文件。 　　规章不属于法律范畴，也不是对法律适用中有关问题的解释，因而从其性质上说，规章不能成为民法的渊源。但因为规章规定的事项是为执行法律、法规规定的事项，所以，法院审理案件可以参照规章。 第一节　民法的渊源 六、判例与法理 　　现代大陆法国家，也特别重视判例的作用，通过判例发展法律。许多国家的法律明确规定法理可为法源，我国也应作如此规定。 　　依我国现行法的规定，判例和法理尚不是我国民法的渊源。 　　但有必要确认经最高人民法院确认的判例可为民法的渊源。在无法律、法规或国家政策具体规定，也无习惯的情况下，法院应依据民法的基本原则参照法理裁判案件。 第一节　民法的渊源 七、最高人民法院的司法解释 　　依宪法规定，最高人民法院有权就法律适用中的问题作出解释。 　　最高人民法院的司法解释包括关于贯彻执行法律的意见、对适用有关法律的有关问题的解释和解答、就某类案件如何适用法律的批复等，对各级法院都有效力，因此，也是民法的法源。 第一节　民法的渊源 八、国家政策 　　政策不同于法律，按其性质不应成为法源。 　　但我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 　　在一定条件下国家政策也可为民法的渊源。这些条件是：第一，须该项国家政策规范的事项为法律、法规没有规定的事项；第二，适用该项国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利的规定。 第一节　民法的渊源 九、习惯 　　习惯是指一定范围、一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规范。 　　我国《民法通则》中未规定习惯是否可为法源。但在《合同法》中规定解释合同时可依习惯。 　　在相关事项未为法律、法规规范也没有国家政策的情形下，规范该事项的习惯又不违反民法的基本原则时，应适用相应的习惯处理规范该事项。于此情形下，习惯也就成为民法的法源。 第一节　民法的渊源 十、国际条约 　　《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。” 　国际条约在具备下列条件时为民法的渊源： 　（1）该条约为我国缔结或者参加的； 　（2）该条约中的有关条款同我国的民事法律有不同规定； 　（3）对该条款中的相关条款我国未声明保留。 第二节　民法的效力 　　民法的效力亦即民法的适用范围，是指有关的民事法律规范于何情形下发生效力，即在何时、何地、何人之间的民事关系应适用有关的民事法律规范。 一、民法在时间上的效力 　　民法在时间上的效力即民法时间上的适用范围，指于何时间可以且应当适用该民事法律规范。 　　民事法律规范自法律实施之日起才有效，自该法废