行为功利主义违法观_张明楷精品.pdf

DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2011.05.007 行为功利主义违法观 * 张明楷 ; ， ， 内容提要 刑法绝对排斥对正当行为的处罚 评价行为正当与否 应当以行为功利主义为原则 因而应当 ; ， ; 采取结果无价值论 在两种法益存在冲突的情况下 应当通过法益的衡量判断行为正当与否 符合构成要件的 ， ， ， ; 行为 即使违反了某种规则 但只要保护了更为优越或者同等的法益 就应成为正当化事由 行为正当与否与 ， ， 。 行为人应否受谴责不是同一个问题 因此 刑法理论必须严格区分违法与有责 关键词 行为功利主义 规则功利主义 行为无价值论 结果无价值论 引 言 “ ， 发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料 是刑法释义学的重大成就而无法再走回头 ① 路”。 、 德国 日本等国采取的三阶层体系虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的 ， 。 ， 违法性阻却事由存否的判断 但两个阶段都是违法性的判断 所以 可以从大的方面将实质的刑法评价 ② 。 ， 。” 区分为违法性判断与有责性判断 换言之 犯罪论体系的支柱是不法与责任两个范畴 违法论所讨 论的是， 、 ; ， 什么样的行为在刑法上是不正当的 是被刑法禁止的 责任论所讨论的是 在行为人实施了符合 ， 。 构成要件的违法行为的前提下 具备什么样的条件才可以对该违法行为进行谴责 ， ， ? 、 在当今世界刑法理论中 争论的问题主要是 如何理解和判断违法性 故意 过失是违法要素还是 ? ， 、 ， 、 责任要素 于是 没有故意 过失的客观法益侵害行为是否属于刑法所禁止的不正当行为 故意 过失实 施的违反某种规则的行为客观上保护了法益时是否属于刑法上的违法行为就成为需要讨论的问题。从 形式上说， ， 。 ， 违法是指实施了刑法所禁止的行为 而刑法所禁止的行为一定是恶的行为 问题是 依据什 ? ， ? ?