公序良俗原则的规范功能.pdfVIP

法律适用 月刊 2002年／3总第192期 维普资讯 公序良俗原则的 规范功能 黄江东 文，我们就不应仍把目光局 限在其道德性的一面上。而 此 薹 居于基本原则的地位，道德 与法律的界限在这里变得模 糊起来。不仅我国法律如此，对其法律规范性的一面视而 西方各主要成文法国家的民 不见。还有一种观点认为，本 法典中都有“诚实信用”、“公 案中法官将遗赠人与原告 序良俗”这样的道德特征极 (“第三者”)的同居行为与遗 为明显的规定①，实际上学 赠人的财产处分行为混为一 者们认为我国《民法通则》第 谈，以婚外非法同居行为的 7条 “民事活动应当遵守社 违背公序良俗性来否认遗赠 会公德，不得损害社会公共 人的财产处分权，认为本案 利益”，具有与他国民法典中 “以道德为借口，首开以民法 公序良俗原则同等的规范功 通则中的兜底条款侵蚀财产 能(为了理论表述上的统一， 权利之恶例”，并感叹“财产 下文皆用“公序良俗”，而不 权像一支脆弱的芦苇。”②这 用“社会公德”)。暂且不论各 种观点强调私人财产权的神 国法律为何都要作如此规 圣不可侵犯，权利人的处分 定，必须承认的是，既然公序 自由必须得到尊重，这一点 良俗已成为明确的法律条 笔者亦十分赞同。在我们这 为判案的依据。也因为这样，法律虽然不能对道德一概不顾，但 时每个人都应该认真地对待自己的权利和正确地行使自己的 是法律对道德的支持必须限制在一定的限度之内：那就是法律 法定权利。作为法官，在行使自由裁量权时当然应该在这两种 不能支持某个人、某个集团或者某个群体的道德，而只能支持 “社会公德”之间作出正确的选择，虽然这是法官自由裁量权行 所有人的共同道德即“社会公德”。如果允许或鼓励法律支持某 使的范畴，但法官的价值取向绝对不是随心所欲的，法官的选 个人、某个集团或某个群体的道德，势必导致法律沦为道德的 择反映了他对自由裁量权运用的水平，也决定了法官自由裁量 奴婢，最终的恶果就是使法治社会沦为专制的人治社会。但是， 权运用是否得当。 在目前我们所处的这个利益主体多元化、思想文化多元化、价 就本案而言，死者黄永彬立遗嘱处分其合法财产以及第三 值取向多元化的社会，普遍的“社会公德”究竟是否存在，却是 者张学英积极主张自己受遗赠的权利，正是现代法治社会的社 不无疑问的。例如“包二奶”的行为究竟是为普遍的“社会公德” 会公德的体现，因此，都应该得到我们全社会的尊重，当然更应 所不容呢?还是只是为部分人的共同道德所不容?显而易见的 该得到作为社会正义体现的法院的尊重。尊重了他们的权利，就 答案是并非所有的人都认为它是不道德的。这说明“社会公德” 是尊重了社会公德。而作为被告的蒋伦芳正因为她的权利受到 内容的不确定性和判断标准的非统一性会给法官自由裁量权 侵犯时没有积极的行使权利，才是违背了现代法治社会的社会 的发挥留下足够的空间，同样，也给法官准确地把握 “社会公 公德的主体。例