行政法中的公法与私法.pdf

i 墓 i 萋 鼍誊 萎薯 曩 i。 ￡ 社会科学 j - j 曩 。。 j ≯j 2DD7年第：嬲 行政法中的公法与私法 高秦伟 内容提要 藉 由公法与私法相对论 的观点 ，学者们对行政 法的观察对象进行 了诸 多的 探讨 。这些探讨 以及行政 实践的发展导致行政法的观察对 象不再仅仅局限于传统的行政主 体与行政相 对人之间的法关 系，而且许 多具有公共性特征的私人与私人之 间的行为也被纳 入到行政法调整的范围。如何处理公 法与私法、规制与 自治、公益与私益之间的互动，成为行 政 法学界 必须关注的课题。这一课题 的研讨 ，必将带来行政法体 系的变化 ，也 涉及到行政法 学教 学的革新。 关键词 行政 法 公法 私法 融合 规制 自治 高秦伟 ，中央财经大学法学院副教授 100081 大陆法系学者一般认为宪法、行政法及刑法等属 一 、 引 言 于公法 ，英美法系国家认为“公法”仅包括 了宪 分类与比较是认知事物 的基本方法 ，所 以 日 法和行政法…；但有一段时期 内英美学者并不喜 本学 者盐野宏先生认 为 ：“虽然给行政下定义很 欢使用“公法”这一术语 ，因为他们认为那是大陆 困难 ，但是 ，把握其大致的特征 ，并且 ，基于某种 法 的专有名词[41。时至今 日，宪法 、刑法作为公法 基准对其活动进行分类 ，作为对其进行法的考察 亦遭质疑 ，如有人就指出宪法不仅仅是“公法”，也 之准备工作 ，并非没有意义。”…同理 ，人们为了认 应该是一部私法 ，并且是统领公法和私法 的最高 知法律 ，将其 作了许多 的分类 ，公法与私法就是 法 。但与之相比，行政法却一直是公法中的坚定 其中的一组类型。中国学者在论及公法(ius pub— 支柱 ，岿然不动。更为有趣 的是 ，最近几年 中国大 liCHm)与私法 (ius privatum)的起源及定义时 ，言 陆 出现的公法／公法学热大都是行政法学者推动 必称 罗马 ，乌尔 比安 的话基本上被 人们奉 为了 的 ，相关论述颇多 。可见这些学者们试图借助公 “圣经”。但事实上有关公法与私法的定义或者讲 法 的道具来 推动行政法 的发展 (抑或相反 ?)。那 区分 的标准可谓 见仁见智 ，而同时 ，关于公法 的 么 ，换言之讲 ，公法或公私法二元论对行政法究竟 内涵或者讲具体包括哪些部 门法亦是众说纷 纭。 具有什么样 的独特作用呢?基于现代社会背景之 — — 154—— _ 一 ¨¨ ¨ 。 ¨¨ ≥ ¨¨ 。 毫 0 一 i誊 薹 i i i 下的行政法仍然需要这种二分法吗?如果需要 ， 立场上对行政相对人发布命令实行强制的法律关 是否需做某些方面