论我国非讼程序的完善——聚焦于民诉法特别程序的“一般规定”.pdfVIP

华东政法大学学报 2012年第4期(总第83期) 论我 国非讼程序 的完善 — — 聚焦于民诉法特别程序的 “一般规定” 郝振江(河南大学法学院副教授) 一 、 问题的提出 非讼程序是个聚合性概念，在内容上既包括所有非讼事件的共通规则，[1]也包括各类 非讼事件的特有程序规则。我国民事程序立法虽然没有采用这些概念，但理论上通常 《把 民事诉讼法》第十五章特别程序(选民资格案件除外)的规定视为非讼程序的规范。该章的 “ 一 般规定”相当于共通规则，[2]后面针对事件的各节规定就是各非讼事件的特有程序规 则。以往，非讼程序很少引起理论和立法的重视。本次 《民事诉讼法》修改过程中，因人民 调解协议司法确认程序的加入，这类程序开始为理论界所关注。 《民事诉讼法》修改草案在非讼程序完善方向上迈进了重要一步，[3]于第十五章增加 了人民调解协议司法确认和担保物权实现两类非讼事件的审理程序。但是，草案建议者在 增加非讼事件类型及其特有审理程序的同时，并没有就 “一般规定”作出任何调整。考虑到 非讼程序的聚合特性，不免令人心生疑虑：现行 “一般规定”能否适应案件不断增加的需要； 能否作为非讼程序的共通规则。如果不能，应当如何对之进行调整。 鉴于这一问题理论界尚未展开充分讨论 【4]但却为立法所亟待解决，本文将结合 《民事 诉讼法》修改这一背景就此展开分析。需要说明的是，对于有学者提出的单独制定非讼程 序法典的思路，[5]笔者仍然是赞成的。但考虑到我国民法典尚未制定，论述单独的非讼程 序法典为时尚早。目前情况下应借助 《民事诉讼法》修改，完善司法实践急需的共通规则。 由此，一方面可以满足新增事件的程序规则需求，另一方面亦可以阻止司法实践中大量非讼 事件诉讼化的现象，实现立法者预防纠纷的目的期待。 本文系河南省社会科学规划委托项 目“和谐社会构建中我国民事纠纷预防机制的完善”(项 目号2011GFX005)的 阶段性研究成果。 [1] 在大陆法系国家及地区，通常把非讼程序共通规则中蕴含的特点视为非讼程序的本质特点。例如31本学者 在论述非讼程序特点时，认为非讼程序排除处分权主义、采用职权探知主义、非公开审理及书面主义 (参见中野贞一郎、 松浦馨、铃木正裕编：《新民事诉讼法讲义》(第2版补订2版)，有斐阁2008年版，第1O页)，这些特点的归纳主要是建立 于该国非讼事件程序法总则基础之上的。本文中除非特别指出，在论述非讼程序时也均指共通规则的规范。 [2] 参见王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社 1993年版，第 103页。 [3] 参见全国人大常委会法制工作委员会：《民事诉讼法修正案 (草案)条文及其说明》，来源：http：／／www．npc． gov．cn／npc／xinwert／syxw／2011一lO／29／content 一 1678367．htm，2012年4月10日访问。 [4] 如陈桂明教授、章武生教授均就民事诉讼法修改过程中非讼程序的完善展开过精辟的论述。不过，二位学者 主要侧重于非讼程序的立法模式与审理范围的探讨，并没有涉及程序本身如何完善。参见陈桂明、赵蕾：《中国特别程序 论纲》，载 《法学家))2olo年第6期；章武生：《非讼程序的反思与重构》，载 《中国法学~2Ol1年第3期。 [5] 参见廖中洪：《制定单行(民事非讼程序法)的建议与思考》，载 《现代法学))2007年第3期。 128 《民事诉讼法》修订重要问题研究 二、特别程序 “一般规定”的再认识 《民事诉讼法》第十五章特别程序的 “一般规定”包括两个方面的内容：(1)特别程序特 有的区别于诉讼程序的规则 ，包括一审终审制 (第 161条前款)、独任审理制 (第 161条后 款)、审理对象的无争议性(第 162条)、审理期限为30日(第 163条)；(2)准用的民事诉讼 程序规则，《民事诉讼法》第 160条的规定，于特别程序没有规定的适用该法及其他法律的 规定，从我国司法实践来看，被适用于非讼程序的民事诉讼规范大致有三类：第一，公开审判 原则、判决及效力制度等；第二，具有职权主义色彩的各项原则及制度}第三，回避、当事人能 力、代理、送达等程