论德国民法中的积极侵害债权——以德国《债法现代化法》为背景.pdfVIP

论德国民法中的积极侵害债权 以德国 债《法现代化法》为背景 一苑书涛 谢雪凯 积极侵害债权是德国民法学界为弥补 旧有给付阻碍法的不足而提出的理论。作为第三种违约形态，主要 包括不 良履行主给付义务、违反附随义务和拒绝给付三种义务类型。2002年的德国债法改革，通过引入违反 义务概念，将积极侵害债权理论的内容融入新债法，但却拒绝将积极侵害债权作为一种独立违约形态。这表 明在统一的违反义务概念之下，积极侵害债权理论 已失去 了其原有位置。 关『键词】德国民法；积极侵害债权；给付阻碍 [中图分类号]DF522 [文献标识码]A [文章编号]1004—518X(2011)05—0150—06 苑书涛 (1973一)，男，法学博士，西南政法大学民商法学院副教授、硕士研究生导师，西南政法大学市场 交易法律制度研究基地成员，主要研究方向为民商法学；谢雪凯(1987一)，男，西南政法大学硕士研究生，主 要研究方向为民商法学。(重庆 401120) 2002年 1月 1日生效的德 国 《债法现代化法》 280—282条)，却并未像给付不能和给付迟延那样获得 (GesetzzurModernisierungdesSchuldrechts)(以下简称 明文的规定，仅仅隐藏在 “违反义务”的概念群之中。 “新法或新债法”)对近百年的 德《国民法典》进行重大修 订，重塑债务关系法的理论体系 (以下所称 “旧法或者旧 一 、 积极侵害债权理论 的演进 债法”，特指 《德国民法典》修订前的债务关系法)。此次 积极侵害债权 (P．F．V，PositiveF0rderungsver1etzung) 修订试图将民法典实施两年即被发现的立法漏洞 “积极 系指一切违反 由债务关系产生的，既非不能亦非迟延的 侵害债权理论”从传统的判例补充位置整合到债法理论 义务的行为。2[1(P313其前身乃积极侵害契约 (P．v．v， 体系中，从而在形式上符合给付阻碍法体系完整的要 PositiveVertragverletzung)，最初 由德国律师 Staub为弥补 求。由于 债《法现代化法》的修订 目标是适应欧盟有关指 德国旧债法中给付阻碍法 (Leistungsst6rung，又被译为违 令的要求，修订基调又定位于 “简单、明了、安全””，因而 约法)的漏洞而提 出。德国旧有债法理论深受牟姆森 的 立法者对给付阻碍制度的重塑采取了 《联合国国际货物 影响，认为所有形式的履行不当都可以归结为给付不能 销售公约》(UnitedNationsConventiononContractsforthe 或给付迟延，并以此为出发点确定了给付不能在整个德 InternationalSaleofGoods，简称 CISG)的相关规定，引入 国民法违约法中的核心地位，将其作为调整违约法律关 违“反义务”(17flichtverletzung)作为上位概念统领给付阻 系的出发点。但Staub在 论《积极侵害契约及其法律效 碍体系。然而，对于积极侵害债权理论而言，虽通过法定 果》一文中列举了德国民法实施后实务上发生的 14个 化方式融合在债务关系法之中 (参见 德《国民法典》第 不构成给付不能和给付迟延的特殊案例，并分析这些案 论德国民法中的积极侵害债权—— 以德国《债法现代化法》为背景 例后认为，债务人应有不为而仍然为之，即以积极作为 台湾地区民法学说。日本学者冈松于 1906年将 Staub积 侵害契约。 (” 极侵害契约学说引进 日本，石板音四郎则在 1916年明 该理论一经 Staub提出，就受到德国帝国法院的重 确将此种违约形态称为不完全给付。日本学者的这种用 视 。在 1902年的砂石案 中，承包商将砂石用于修桥和附 语区别仅仅在于