判例·判例法·民法法系.pdfVIP

2001年7月 河南社会科学 Ju1．，2001 第9卷 第4期 HENAN SOCIAL SCIENCES V01．9No．4 判例 ·判例法 ·民法法系 樊桓锐 (郑州大学 法学院，河南 郜州 450052) 摘 要：判例和判例法是两种不同的概念，却又紧密联系。在民法法系国家，判捌井没有约束力，但在 实践中，它具有能服力。我国应当在考察基本国情的基础上，通过对民法法系国家日益重视判例制度的借 鉴，加强判捌的作用。当然适用判例法制度的种种条件尚不完备，还需要进一步研究和探索。 关 键 词：民法；判例；判例法；民法法系 中圈分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007—905XI2001}04—0074—02 一 、 判倒与判例法 于参考和研究而不需要这些严格的条件。 在普通法法系国家的一些作品中，“判倒 与 由于判例法是在判例的基础上形成的，二者之 “判倒法”两词可能是通用的。但就本文所讨论的民 间的联系自然是不言而喻的。某个国家可以选择判 法法系中的判例制度及中国法学家所研究的判例 倒法作为与制定法并立的法律渊源，也可以仅采用 和判例法来讲，二者是很不相同的。判例是指具有 判例，并发展判倒的参考适用，并不因不适用判例法 前倒作用的法院判决，可以在审判过程中作参考， 而排斥判倒。 但它并不是法律。判例法是一种法律，与制定法相 二、判倒与民法法系 对称，判倒被赋予较普遍的法律效力后，就称为判 民法法系有着悠久的崇尚成文法典的传统，其 例法。 渊源可以追溯到古罗马时代。在19世纪的民法法系 判倒与判例法的区别主要有以下三个方面：首 法学著作中，一般否认判倒是法律的渊源之一，主张 先，二者性质不同。判例是依据案件事实和法律做 制定法是主要的甚至是惟一的渊源。随着社会的迅 出的法院判决，从实质上说，它是对具体纠纷或罪 猛发展，这种法律观念在进人20世纪以后受到冲 行的具体、特殊的解决。判例法则是具有法律效力 击。法院的判倒在民法法系的法律渊源中的地位被 的规则，从实质上说，要将它作为依据解决某类纠 要求重新予以审视。 纷或罪行。其次，二者的效力不同。判例只是一种先 从理论上或法律上说，在民法法系国家，法官无 例，它不具有普遍的法律效力，只可以作为审理其 权创制法律，也不承认“遵从前例 的原则。法官不 他类似案件的参考。判例法作为一种法律，则具有 受判例的约束，在理论上有权做出与判例背离的判 法的一般属性，包括强制性的约束力。再次，二者适 决。而且不能只以判倒而不以法律作为判决的基 用的条件不同。判例法要求精确的区别技术区别 础。也就是说，判例没有普遍的法律约束力。但从法 “判决根据”和“附带意见”，要求掌握判例法方法的 院实践中来看，判例在法律发展中有重大的说服作 法官具体操作对判倒法的适用。而判倒的适用因限 用。其说服作用表现在三个方面，首先法院强烈地 收稿日期：2001—02—05 雌者筒介：羹桓巍(1978一)，士，河南郑州人，郜州走学法学晓项士研究生。 74 倾向遵从判例，特别是上级法院的判例；其次大量 在中国找到适于生存的环境。目前，在我国司法中 官方或民间的判例汇编的出版说明了判例在法律 存在法律规定与实践情况不适的问题，仅靠