少数民族地区变通施行刑法视野下的刑事和解.pdfVIP

第 34卷第 4期 湖北民族学院学报 (哲学社会科学版) N0．4Vo1．34 JournalofHubeiUniversityforNationalities (2016年第 4期) (PhilosophyandSocialSciences) NO．42016 少数 民族地区变通施行刑法视野下的刑事和解 蔡世鄂 ，刘玉清 (湖北民族学院法学院，湖北 恩施445000) 摘要 ：通过介绍刑法变通权的概念与类型，刑法变通权在我国的行使依据和现状，提 出刑法在我国少数民族地 区变通施行的现行制度缺乏可行性与合理性。同时强调刑事和解具有变通刑法的性质和功能，叉能避免现行的刑 法变通制度固有的弊端，且与少数民族地区传统法律文化高度契合，应作为刑法在少数 民族地区变通施行的主要途 径。伴随新刑诉法对刑事和解的制度化确立，通过刑事和解实行刑法的变通将不再只是国家对少数民族地区的权 宜之计，而应视作顺应刑事法律制度变革趋势的创新之举。 关键词：刑法变通权；刑事和解；恢复性司法；习惯法 中图分类号：D912．15 文献标识码 ：A 文章编号：1004—941(2016)04—0o70—06 美国社会法学派大法官卡多佐曾深刻揭示出法 是—— 国家制定法于少数民族地区的变通适用 。具 律同人们的风俗习惯、信念意识之间存在着相互渗 体而言，是指以国家制定法之基本原则为前提，或者 透、相互补充的特殊关系。从一定意义上说，尽管强 依据国家制定法中明确规定的授权性规范，民族 自 制性、统一性及规范性应为法律本质属性的重要表 治地方在适用 国家制定法时，结合本 民族地区之现 现，但 由于社会关系的复杂程度及法律天然具有的 实情形 ，变更适用某些具体的法律规定。对于刑法 滞后性缺陷，必然导致法律在调整社会关系的实际 变通，参照刑法第90条的规定，主要是指：“民族 自 操作中难 以实现面面俱到，这就使变通法律具备了 治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或 正当性与合理性。尤其是在我 国少数 民族地区，各 者省的人 民代表大会根据当地 民族的政治、经济、文 少数 民族在 日常生产、生活中有着与汉族居 民截然 化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补 不同的文化传统与风俗习惯，必然在行为方式、法律 充的规定，报请全国人 民代表大会常务委员会批准 意识等方面同汉族居民存在不同程度的差别。以刑 施行。”依据我国现行法律体系中有关刑法变通权 事法律规范为例，被国家刑事制定法认定为犯罪，应 的具体规定，可将刑法变通分为立法与司法变通两 当承担刑事责任的行为，少数民族刑事习惯法可能 种具体类型。 会有截然不同的判断——不认为是犯罪，或者虽构 (一)刑法立法变通，主要是指根据实际情况， 成犯罪，但对其处罚明显轻于国家刑事制定法的规 若在民族 自治地方不宜全部适用刑法规定时，该民 定。由此可见 ，既然在短时间内国家刑事制定法不 族 自治地方所在的自治区或者省级人大可以在不违 应也不能完全替代少数 民族刑事习惯法，为促进 民 背现行刑法基本原则与立法理念的前提下，制定刑 族团结，维护少数民族地区和谐稳定，尊重少数民族 法于本民族地区变通适用的具体规定。由此可见， 传统文化与风俗习惯 ，民族 自治地方所拥有的自治 我国民族 自治地方所在的自治区或者省级人民代表 权 中应当包括法律变通权。 大会是刑法立法变通权的主体，全国人大常委会的 一 、 刑法变通的概念及其类型