民事诉讼立法预期与运行效果的背离及修正——以《民事诉讼法》新制度实施状况为范例的分析.pdfVIP

2015年 11月 第 37卷 第 6期 —圈 现‘ 法 Modern Law Science NOV．，2015 Vo1．37 No．6 文章编号：1001—2397【2015)06—0173—12 民事诉讼立法预期与运行效果的 背离及修正 以《民事诉讼法》新制度实施状况为范例的分析 安晨曦 (海南大学 法学院，海口 570228) 摘 要：《民事诉讼法》在地方法院运行中存在着“软执行”现象。辩证地看待法定制 度被搁置、规避、改装、误用等千姿百态的操作惯例，反映出立法预期的非实践性弊端。修 法后新增制度的尴尬运作，表现为低频适用与运作偏差两种类型。程序非正常运行的外生 因素，主要是程序规则建构的粗犷性与架构性、司法自由裁量权与绩效考核制度、基层司法 官的智识与司法偏好以及建构论唯理主义的立法模式。运行效果不佳局面的修复，虽然最 终还需期冀于制度的设计，但当下的修缮作业应当是在民事诉讼法学研究方法论上逐步重 视实证研究、秉持民事诉讼的精细化立法理念、尝试民事诉讼的试验主义立法进路。 关键词：程序异化；实证主义方法论；精细化立法；试验主义进路 中图分类号：DF72 文献标志码：A DOI：10．3969／j．issn．1001—2397．2015．06．15 引 言 立法决策者总是期冀以他制定的法律实现对 社会的有效治理。然而这种理性的预期与法律实 际的运行效果往往存在偏差，若从法社会学的角度 看待这一现象，可 以说它是法律实施 的异化①。这 一 问题 ，按照庞德的“行动中的法理论”偏好于观察 “实在规则”，即法官审理案件中适用的“法”—— 这种“法”很大程度上对制定法进行 了经验性或实 收稿 日期：2015—07—01 基金项目：2013年国家社科基金项 目“我国转型社会中的法 治思维研究”(13BFX010) 作者简介：安晨曦(1982)，男，河北张家口人 ，海南大学法学 院助教，海南大学法学院民诉法专业博士生。 用性“修正”，也承载了法官的政治考量 ，被隐喻为 “能用之法”②。 法条主义或形式主义的司法观一直在培植着 法律职业共同体对法治原则的信仰。在这个氛围 中，民事审判的司法官往往声称他们在程序上都会 以《民事诉讼法》作为最高的行为准则。但隐形的 视角却是他们拿着上级法院的指导意见、最高人民 ① 本体论上的法律实施在研究中并未得到很好的区分，它与 法律实效、法律实现、法律效果等有实质性区别。(参见：张文显．二 十世纪西方法哲学思潮研究[M]．北京：法律出版社，2006：92；夏锦 文．法律实施及其相关概念辨析[J]．法学论坛，2003(6)：27—32．) ② 如《民事诉讼法》虽为国家所立之法，但不完全是法官审理 案件时的可用之法。这是有限的一般法规范与无限复杂的社会生 活间的矛盾、一般法规范草创的非实践性、非经验性等多因之结果。 在刑事诉讼研究中，有学者将此现象称为“地下刑事诉讼法”或“隐 形刑事诉讼法”。(参见：万毅．实践中的刑事诉讼法：隐形刑事诉讼 法研究[M]．北京：中国检察出版社，2010．) 】73 现 代 法 学 法院的规范性文件、甚者还有最高人民法院的学术 文章等在办理案件。既然这些审案工具更好用 ，为 何动议要修法?这仅是一个侧面，吴英姿在《民事 诉讼法》首次修正前，就对民事诉讼程序的非正常 运作进行了实证研究，她考察了对法定制度的变通 做法 、法定制度以外经常发挥作用的做法、法律没 有规定而法官 自创发明的做法等①。2012年《民事 诉讼法》的修正虽不算大修，但也回应性地增设了 若干制度，基于当前现实，我们不禁要问这些制度 实施的效果如何?由于法律对原生态生活情景的 修复场域主要在中小型法院，为此笔者主要以座谈 会的形式对 H省部分法院实施新制度的情况进行 了实地考察。通过对经验片段的分析，笔者尝试揭 示民事诉讼制度运行存在的问题及其成因，简短的 前瞻l生改革观也仅表明笔者对《民事诉讼法》运行 前景的态度。 一 、民事诉讼知识是怎么形成的：立法模式、背 景与内容阐释 若将法律视作一种社会资源，其必定属于公共 性物品。因为在依赖规则之治的民主国家 ，生产它 的主体只能是人民。“确切说来，法律只不过是社 会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的 创造者 ；规定社会条件的，只能是那些组成社会 的 人们。”川或者说，人民的集体性决定了它。具体到 民事诉讼知识生产领域，亦不例外。那么，作为民 事司法初级产品的《民事诉讼法》是如何产出的? 这直接关系到“产品质量”的问题，而《民事诉讼法》 的质量又是极其重要的，这是因为：“我们都是法律 的用户。我们享用的这种产品的质量，在我们生活 的每一个环节上，都直接影响着我们。” 所以，笔 者借助非社会科学的“生产机制”一词，主要对