民族主义的中国法治——以我国民法概念为切入点.pdfVIP

2(X科年 n 月第6 期 总第78 期【法治论坛1 山东公安专科学校学报 Jounlal of sh芜uldong Pllb}ic se c而ty Colle ge Nov . ，2(X孙No . 6 Se r 。No . 78 民 族 主 义 的 中 国 法 治以我国民法概念为切入点 李 川，吕绍忠 (山东警察学院法律部，山东济南 250014) 摘要:我国目前的法治反映了一种特定的平等观。这种平等观在强调人与人平等的同时，也强调了人与国家的不平等。这种平等观是近代以来盛行中国的民族主义的产物。我国法治放弃传统的以私权限制公权的方式界定国家与个人之间界限的模式，而以公权确定私权的方式取而代之，体现了民族主义的精神。在与自由主义法治相比较的前提下，我们可以将中国的法治称为民族主义的法治。随着社会的发展，我国法治将逐渐由目前的体现民族主义精神的依公法治国转变为依民法治国。关键词:民族主义; 自由主义;法治;平等中图分类号泪920.0 文献标识码:A 文章编号:l (X) 8一5246 口X阵)肠一朋75一价 我国民法通则以专条概括的方式规定了民法的概念，这曾被誉为对传统民法理论的发展，〔’纽卿 年通过的合同法在这一点上延续了民法通则的做法。对照一下《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》我们会发现这确实是中国学者的独创。然而，为什么中国的学者能有这种创见? 是中国法学比法、德、瑞三国的法学有更为深厚的概念法学传统，还是中国的法学家比法、德、瑞三国的法学家有更强的抽象思维能力? 恐怕都不是。那么，唯一可能的解释是中国法学家特殊的生存环境。换句话说，中国法学家之所以能概括出民法的概念是由于中国特殊的社会条件使然，这是一个知识社会学问题，而不是一个思维能力和法学传统问题。本文拟从我国民法概念入手，探讨我国民法概念存在的社会条件，及其所反映出的我国法治的性质，进而对我国法治建设的发展提出自己的看法。 《民法通则》第 2 条规定，“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”如何理解这个定义呢? 一份有关民法的调整对象的重要文献说，民法调整的应是平等主体间的 财产关系，从根本上说不是纵向的而是横向的财产关系。此外，民法还规定平等主体间的人身关系。[2] 学界的通说一般是民法调整的是横向经济关系和人身关系，经济法、行政法调整的是纵向的经济关系和行政管理关系。〔31较详细一点的会解释一下平等的涵义，一般认为:平等是两个以上人(包括法人)之间的关系，在这种关系之中，当事人互不隶属，而处在同等的地位，换言之，当事人可在这种关系中保持自己独立的意志自由。闭并且进一步指出:不具有平等性的财产关系和人身关系概不由民法调整。[5] 我们不难看出，按照这种解释，人与人、人与法人、国家与法人及法人之间是平等的，他们之间的财产关系和人身关系由民法调整，而国家与人、法人之间是不平等的，国家作为一个公法人时与其他人、法人之间的关系，比如税收，概不由民法调整。这种说法初看似乎没有问题，但是仔细想来却总有些不对。人与人、人与法人、法人与法人之间是平等的没有问题，但是国家与人、国家与法人之间是不平等的吗? 这种说法反映的是法治观念吗? 收稿日期二2(X拜一ro 一10作者简介:李川( 1卯0一)，男，山东泰安人，山东警察学院法律部讲师，法学硕士，主要从事民法学、法理学教学与研究工作。吕绍忠( 1%9一)，男，山东菏泽人，山东警察学院法律部副教授，主要研究民法学。 当我们说法治观念时，一般指的是西方近代以降的法治观念。西方近代的法治观念是西方国家社会主流意识形态在法治领域的体现，近代以来西方国家社会主流意识形态一直是自由主义，只有理解了自由主义才能真正理解法治观念。在西 ，自由主义既是一种意识形态又是一种政治实践。自由主义的出发点是理性的个人，个人主义自然就是自由主义的基础。个人主义就其基本词义而言包括两个 75 方面:( 1) 与集体主义相对立; (2)与利他主义相对立。自由主义的个人主义的真正含义从来就是在与集体主义相对立的意义而不是在与利他主义相对立的唯我主义、自私自利的意义上展开的。它认为个体的存在先于集体的存在，个体的性质决定集体的性质，个人的利益高于集体的利益，任何集体最终都是为了服务个人利益而发展起来的。困从这个意义上看，个人主义必然意味着“理解社会现象时，没有任何其它方法，只有通过对那些作用于其他人并且由其预期行为所引导的个人活动的理解来理解社会现象。”侧国家、社会只不过是某种形式的联合体，而不是共同体。[8〕个人主义是一种认识论，它往往从经验出发，强调认识的个人特征，不承认个人的感觉、知识具有绝对性，任何人都无法保证自己的知识完全正确。个人主义也是一种伦理观，自由主义者认为，善与恶完全是个人的主观判断