民族自治地方刑法立法变通或补充探究.pdfVIP

中山大学学报论丛，2006年第26卷第7期 SUN YATSEN UNIVERSITY FORUM ，Vo1．26 No．7 2006 民族 自治地方刑法立法变通或补充探究 向平生，成 序 (1．红河学院 社科部，云南 红河661100； 2．广东警官学院 法律系，广东 广州510232) 摘 要：民族自治地方根据当地民族的政治、经济、文化的特点可对刑法进行立法变通或补充。 刑法立法变通或补充必须遵循法制统一和谐、实事求是 、贯彻 “两少一宽” 民族刑事政策三个基 本原则。刑法立法变通或补充的主体是 5个自治区以及辖有民族自治地方的省级人民代表大会及其 常务委员会，变通或补充立法形式宜采用主体立法形式。 关键词 ：民族自治地方；刑法；变通或补充；立法 中图分类号：DF639 文献标识码：A 文章编号：1007—1792(2006)07-0063-04 我国宪法第 116条、民族区域自治法第 19条均明文规定了民族 自治地方的人民代表大会 有权依照当地民族的政治、经济、文化特点制定单行条例。与其它部门法相比较，刑法的强制 性最为严厉。刑法的适用关涉到公民的生命、自由、财产以及政治权利等方面。刑法在民族自 治地方的适用之 “社会效果”最为明显，也最为敏感。为了充分尊重和保障各少数民族的权 利，保证刑法在少数民族地方顺利实施，刑法第 90条规定：“民族 自治地方不能全部适用本 法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本 法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施 行。” (一)民族自治地方刑法立法变通或补充的必要性。我国5000余年文明历史是各民族共处 的历史。在维护民族团结、国家统一方面，历代统治者都注意运用法律来维护民族团结和国家 统一。在民族问题的处理上，统治者大多比较慎重。在充分考虑各少数民族生产方式、文化特 点、风俗习惯等前提条件下，注意吸纳少数民族上层人士等来制定适合民族地区发展的一些法 律。如 《尚书 ·吕刑》中记载：“苗民弗用灵，制以刑，爰始淫为劓、椽、黔、越兹利刑并 制，罔差有辞。”这些记载表明了苗民参与了中国早期的法律制定。至清朝时，清朝设立了专 门治理少数民族的理番院，还制定了适用于少数民族聚居区的 《蒙古律》、《番律》、《回律》、 《西宁番子治罪条例》、 《苗例》等单行立法。在法律适用方面，如 《大清律例》明确规定： “苗人与苗人相争讼之事俱照苗例完结，不必绳以官法，以滋扰暴”。因而，从历史经验来看， 在中国这一统一多民族的国家，制定适合于各民族实际族情的法律，是可能的，也是非常必要 的。 从文字记载的历史看，中国从出现 “国家”起，就是一个多民族国家 J?(e32)。各民族由于 收稿日期：2006—01—10 基金项目：红河学院校级项 目 《刑法在少数民族地区适用研究》 (项 目编号xjzy0507) 作者简介：向平生 (1973一)，男，湖南洞口人 ，法律硕士，红河学院社科部教师。 成 序 (1971一)，男，广东云浮人 ，广东警官学院法律 系讲师。 社会环境、民族性格、文化风俗、地理 自然条件等因素影响，导致我国各民族政治、经济、文 化发展很不平衡。国家法律的统一性与各民族的族情不可避免存在一定的冲突与矛盾。正如有 学者所言：在当代中国广大的民族地区和社会，法律多元主义的格局一直是这些地区法律文化 的实质特征之一。如何实现各种法律渊源上的调适 ，即如何既可满足国家对法的统一性的要 求，又保有各民族法律传统的自我独立与合理继受，或者说如何恰当地处理法的国家属性与民 族属性之问的关系尺度，是一个令古今中外的政治家和法律家都颇费思量的问题 ? 。处理 这一矛盾的有效途径之一就是国家统一法律基础一L的变通补充立法。毛泽东在 《关于中华人 民共和国宪法草案》一文中指出：“少数民族问题，它有共同性，也有特殊性。共同的就适用 共同的条文，特殊的就实用特殊 的条文。少数民族在政治、经济和文化上都有 自己的特 点。” l( 在民族 自治地方的变通或补充立法是针对少数民族问题特殊性的一种实事求是的做 法。具体就刑法在民族 自治地方变通或补充立法而言，也符合上述一般原理。另外，刑法在民 族自治地方变通或补充立法的特殊性而言，有如下现实原因：刑法是规定何种行为是犯罪及犯 罪后应受何种刑罚处罚的法律规范。根据我国刑法学界的通说，行为的社会危害性是犯罪的本 质特征。社会危害性是行为人主观恶性和客观社会危害性的统一体。社会危害性具有稳定性和 延续性，但社会危害性也具有一定的社会变迁性，即社会危害性在一定的时空范围内，由于社 会观念、文化背景、民族性格、宗教信仰、风俗习惯等因素的影响，人们对某种行为的社会危 害性的有无及大小也会有不同的价值判断