我国刑法中“犯罪类型设置”的检讨——从背信罪的设立入手.pdfVIP

76 华侨大学学报 (哲学社会科学版) 2009年第3期 我国刑法中 “犯罪类型设置的检讨 从背信罪的设立人手 。吴情树 (华侨大学 法学院，福建 泉州362021) 摘 要：在我国刑法分则中，犯罪类型的设置存在着重大的粗细错位，该粗的不粗，该细的不细。因此，在今 后刑法修订中，应当纠正犯罪类型设置粗细严重错位的立法思路。在重大法益的保护上，尽量采用详细具体的 罪名，在轻微法益的保护上，尽量采用类型化的罪名，做到该粗的则粗，该细的则细，才能最大限度实现刑法 的目的，发挥刑法的机能。 关键词：背信罪；犯罪类型；法益保护；类型化思维 中图分类号：D924．33 文献标志码 ：A 文章编号：1006—1398 (2009)03—0076—08 据有关报道 ，在 “老 鼠仓 ”事件发生之后 ，虽然根据我 国 《证券投资基金法》 的有关规定 ， 基金从业人员对基金财产或者基金份额持有人造成损害 的，应依法承担赔偿 责任 ；情节严重 的， 取消基金从业 资格 ；构成犯罪 的，依法追 究刑事 责任 。但 由于 “老 鼠仓 ”行为损 害 的对 象本 身 是特定的基金份额持 有人 ，而不是像 内幕交易 、操纵 等行 为损害 的是 市场公 众投资者 ；此外 “老 鼠仓 ”的后果是让基金投资人承担风险 ，其 中并不涉及到 内幕信息 ，而该案 中的基金从业人 员唐建 、王黎敏也不是法律意义上 的知情人员 ，因此 ， “老 鼠仓 ”与刑法 中有关 内幕交易 、市场 操纵等犯罪在构成要件上并不完全 吻合 ，只能对有关人 员进行行政处罚 。2008年 3月 21E1，中 国证监会 公布 了对基金业 “老 鼠仓 ” 的第一张罚单 ，阿尔法基金经理助理唐建 因 “老 鼠仓 ”事 件被处 以罚款 50万元 、没收违法所得 152万余元 、终 身市场禁人 ，从而逃脱 了刑 罚处罚 。鉴于 “老 鼠仓 ” 的行为本质上是一种背信行为 ，国家证监会积极推动立法部 门对相关立法进行修订 ， 建议在 《刑法修正案 (七 )》 中增设 “金融机构从业人员背信罪 ”，将损害委托人利益 、挪用受 托人 资金并给委托人造成严重损害等行为都扩大到背信罪 的范畴 内，并对其进行相应 的刑事追 究 ， 也有学者主张将这类行为解释为职务侵 占罪。…在有关部 门和学者 的推动下 ，2009年 2月 28日，十 一 届全 国人大常委会第七 次会议 审议通过 了 《刑法修正案 (七)》，修改 了刑法第 180条第 1款 的 收稿 日期 ：2008—08—29 作者简介：吴情树 (1976一)，男，福建安溪人，讲师，武汉大学法学院博士研究生，主要从事刑法学研究。 我国刑法中 “犯罪类型设置”的检讨 77 规定 ，并在该条 中增加一款作为第 四款 ，即 “证券交易所 、期货 交易所 、证券公 司、期货经纪 公司 、基金管理公 司 、商业银行 、保 险公司等金融机构 的从业人员 以及有关监管部 门或者行业协 会 的工作人员 ，利用 因职务便利获取 的内幕信息 以外 的其他未公开 的信息 ，违反规定 ，从事与该 信息相关 的证券 、期货交易活动 ，或者 明示 、暗示他人从事相关交易活动 ，情节严重 的 ，依照第 一 款 的规定处罚 。”这种需要事后通过刑法修正来填补刑法漏洞 的原 因在于我 国刑法 中没有规定 一 般类型的背信犯罪 ，即普通 的背信罪 ，① 使得刑法条款对社会生活 的涵摄性大大 降低 。 本文 即 以普通背信罪 的设立为切入 点 ，在参照 FI本和我 国台湾地 区刑法 中有关犯罪类 型设置 规定的基础上 ，对我 国刑法 中犯罪类型设置上 的粗细错位 、具体化与类型化 的倒置等立法现象进 行检讨 ，以求教于方家 。 一 问题的切入——普通背信罪的设立 德 国著名 的法哲学家 阿 图尔 ·考夫曼 曾经指 出： “对 事物 的本质 思考是一种类 型 的思考 。” 他认为 ，类型是普遍与特殊 的中间点 ，是一种特殊 中的普遍者 ；类型是有联系 的、有意识 的意义 关联 ，普遍 的事物在其 自身 中直观地 、整体地被掌握