我国民法自助行为制度的两个问题.pdfVIP

2010年 11月 湖北经济学院学报 (人文社会科学版) NOV．2010 第 7卷 第 11期 ofHubeiUniversityofEconomics(HumanitiesandSocialSciences V01．7No．1l 我国民法 自助行为制度的两个问题 孙文桢 (武汉工程大学 法商学院，湖北 武汉 430205) 摘 要：在 目前民法法典化这个大背景之下研究 自助行为制度有着重要的意义。自助行为的历史发展轨迹表 明了自助行为 自身的辩证发展规律，这为规定 自助行为制度提供了历史方面的根据。民法 自助行为制度应3-有宪 法上的依据 ，并且在必要时还应当特别私法化。私力救济制度 中的其他制度可以从对民法 自助行为制度 的探讨 中 获得启示。 关键词 ：民法 ；自助行为；民法典；宪法 ；特剐私法 一 、 导语 制逐渐被取消．债权人的自助行为也被国家公力的制裁所代 我国的 《民法典》还没有制定出来 ，我们正处于民法法典 替。在外国，如英国，出现了“债务监狱”；在中国，则盛行以刑 化的过程之中。自助行为制度乃是民事权利保护制度的一种． 罚制裁不履行债务的债务人。自助行为之所 以遭禁止。还有一 在民法法典化背景之下，研究 自助行为制度，应当是有意义的。 个因素，自助者往往相信 自己的行为属于正当．而对方也往往 关于 自助行为，目前学界已基本达成共识，均认为应当在 相信 自己有相当的理由。如果基于一方的主张而认可了自助 未来的民法典中规定 自助行为制度，并且对于实施 自助行为 行为，则将模糊是非界限，势必出现各执己见互不相让的僵 的条件也得出了大致相同的结论。本文不敢重复学界的这些 局，结果力量强的往往获胜，从而破坏社会的安定秩序，同时 共识．而只试图研究关于 自助行为制度的两个问题。即历史轨 也妨害了权利人实现其权利。 迹和外围思路。第一个 问题说的是 自助行为的历史发展。这个 尽管如此，如完全否定 自助行为则属不可能。社会经济生 问题学界虽有提及，但 “提及”很少，实有继续发掘之必要，故 活的进一步发展使人们认识到，对 自助行为作有条件的承认非 此，本文将对 自助行为的历史发展进行探讨，然后从这种发展 常必要。在许多场合，情况紧急，权利受侵而不能及时得到国家 中总结出某种规律性 。并指明这种规律性对于立法的指引作 权力的保护。这时，如果完全禁止自助行为，就会使得权利不能 用。第二个问题说的是在 民法典之外 自助行为的立法思路 ，因 实现或者虽可能实现但有显著困难。所 以，在不违反权利行使 为系民法典之外的东西，故名之为 “外围思路”。目前学界关于 的基本原则的前提下．应该允许必要限度内的适当的自助行 民法 自助行为制度的探讨，只是就民法而谈 自助行为，目光只 为。否则，保护权利就成为徒有虚名。正是基于这种认识，近代 局限于民法 ，而无人将 目光转向民法之外，比如转向宪法和特 各国立法或法律解释均有条件地承认了自助行为，将其看作 别私法。有鉴于这种局限性，本文将在第三部分专辟空间并以 “私力救济禁止原则”的例外，典型者如德、泰、英、瑞士等国。 “外围思路”冠名而论述之。 “被许可——遭禁止——附条件的被许可”，自助行为的 二、历史轨迹 发展史正好印证了唯物辩证法的否定之否定法则。根据这个发 自助行为与正当防卫、紧急避险共同构成了民法上私力 展史 ，我们可 以得 出结论 ：对 自助行为既不能完全放任 ，也不 救济的内容，而私力救济乃是相对于公力救济而言的，二者均 能彻底禁止；而在民法上对其作附严格条件的承认 ，乃是人类 为保障民事权利得 以实现的手段。从世界范围来看，自助行为 在漫漫历史进程中理性选择