中国古代之民法——“礼”——从民法的本质谈起.pdfVIP

第24卷第1期 苏州科技学院学报(社会科学版) Vo1．24 No．1 2007年2月 Journal of University of Science and Technology of Suzhou(Social Science) Feb．20o7 中国古代之民法——“礼 — — 从民法的本质谈起 周 雯，喻志耀 (江苏大学人文学院。江苏镇江212000) 摘 要：从20世纪初至今，学界对中国古代有无民法的问题一直争论不休。对该问题的两种相对的立 论反映了近代以来对中国法律本土资源的不同认知。我们首先从无民法论之立论角度，指出以西方近现代 民法之概念为视角的不妥之处，从民法的本质、特征、表现形式指出中国古代礼即为民法。 关键词：民法；礼；本质；平等 中图分类号：13913 文献标识码：A 文章编号：1672—0695(2007)O1—0049—05 一 、 民法的本质 研究一个国家的法律，必然要把这法律放在该国家的文化、制度背景之下才能正确理解它，而研 究要穿越时空研究一个国家的古代法，由于空间与时间上的相对遥远，更是要将这法律尽量还原成为 当时的真实意义，正如昂格尔指出，“探讨研究对象时，必须立足于自己存在的条件和他对那些条件 所抱的观念……他必须澄清模糊不清的含义。”…因而，当我们探究中国古代民法这一问题时，我们 必须首先要弄清楚民法本质是什么?以及古代民法的实质与近当代民法的异同。 1、无民法论 较早提出且具有深远影响的“中国古代无民法”论是梁启超：“我国法律界最不幸者，私法部分全 付阙如之一事也”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竞如麟角。” 卯王伯琦认为：由于民法所规范的 身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。“……谓 吾国在清末以前，无民事法之可言，谅无大谬”o[311s国外有以梅因“大凡半开化的国家，民法少而刑法 多”为至理名言，至使认为中国古代只有刑法而没有民法。美国学界长期以来即对中国法文化有一 种基本的看法：“既然中国法律传统中政治自由权利不发达，而此种自由，乃是英美现代民法的根本， 缺乏这种传统，便不可能具备现代型的民法。为此，美国学术界一般都认为，中国古代并无”真正的” 民法可言”【4 J】 。因国内外众多学者皆持“否定说”，我国学者多因袭传承，余能斌认为虽然礼作为 行为规范调整了有关家庭、婚姻、财产、买卖，但由于形式不同于罗马法，其带有集民事行政礼俗道德 于一体的特征。故不能认定为民法。“这种宗法制度所确立的宗法等级原则，造就了家庭本位主义， 家长的权力吞食了其他家庭成员的个人权益，也造就了民事关系中男女权利义务的不平等。这完全 同近代民法倡导的个人本位以及地位平等、意思自由原则相悖，因而直接影响了中国古代民法的发 展”【5】，“无民法论”成为占有统治地位的通说、各种法制史教材上结论。研究否定说，一是从中国古 代社会是农业社会，缺乏发达的商品经济社会中所产生的财产及身份关系来否定中国古代社会的民 ％ 收稿日期：2006一II一13 作者简介：周 曼(1974一)，女，江苏镇江人，江苏大学人文学院； 喻志耀(1946一)，男，江苏镇江人，江苏大学人文学院教授。 ① 此论偷换了概念。前半句说无政治自由即无“现代民法”，后半句却变成了无政治自由即无“民法”。混淆u『现代民法与古 代民法的界线，又偷换了政治权利与民事权利和政治法与民法的界线。自由、平等本为政治权利，是处理统治者与被统治者关系的准 则，故在宪法和公民政治权利及人权公约这些公法中加以规定。 49 法；一是由于对梅因《古代法》的误读，认为中华法系是民刑不分，刑法发达，故中国古代无民法；再者 从近代民法所含的“自由、平等”精神来否定中国古代社会有民法。由此，否定说多以近代西方的民 法精神来框构中国古代社会的